Кассационная жалоба другого защитника (субъекта обжалования) по иным правовым основаниям по делу о взятке (статья 290 УК РФ)

Кассационная жалоба другого защитника по иным правовым основаниям, направленная на обнаружение ранее не выявленной судебной ошибки по уголовному делу о получении взятки 

Для понимания доверителем размера гонорара по его просьбе готов предъявить ссылки на свои лучшие и качественные тексты, примененные в ходе действенной и эффективной защиты по уголовным делам (эти тексты защитника расположены в разделе сайта под названием мыслительные акты адвоката).

Моей подзащитной исполнилось 74 года.

У неё есть дети и внуки, но почти не осталось здоровья.

Единственное её желание состоит в том, чтобы перед смертью её уголовное дело было истребовано и изучено, а доводы настоящей жалобы проверены.

В связи с истечением установленного приговором суда испытательного срока судимость Г. погашена. Погашение судимости Г. аннулировало все правовые последствия, предусмотренные УК РФ, связанные с судимостью. 

Однако вопрос о правомерности её осуждения остался актуальным и спустя 11 лет после погашения судимости, поскольку она была осуждена в результате судебной ошибки. 

Ни по одной из ранее поданных ею жалоб в судебные инстанции решение об истребовании уголовного дела для изучения доводов этих жалоб ни разу не принималось.

Полагая себя невиновной, с целью реабилитации своего имени перед бывшими коллегами и членами своей семьи, Г. обратилась ко мне, как к другому защитнику (ранее не обращавшемуся в судебные инстанции с жалобами в её интересах), с тем, чтобы я обратился в суд с кассационной жалобой по иным правовым основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 46 и ч. 3 ст. 50 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод; каждый осужденный за преступление имеет право на пересмотр приговора вышестоящим судом.

Приговором Центрального районного суда г. Воронежа от 31 мая 2004 г. Г. была признана виновной и осуждена по ч. 1 ст. 290 УК РФ и ч. 2 ст. 290 УК РФ; с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ ей было назначено наказание в виде 5 лет лишения свободы с лишением права заниматься преподавательской деятельностью и занимать в системе образования должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных функций сроком на два года. В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное ей наказание постановлено считать условным с испытательным сроком на 3 года.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Воронежского областного суда от 27 июля 2004 г. приговор оставлен без изменения, а кассационная жалоба осужденной - без удовлетворения.

Постановлением судьи Воронежского областного суда от 02 ноября 2004 г. в удовлетворении надзорной жалобы осужденной на приговор Центрального районного суда г. Воронежа от 31 мая 2004 г. отказано.

И.о. председателя Воронежского областного суда в письме от 06.07.2005 г. оснований к отмене постановления судьи Воронежского областного суда от 02.11.2004 г. и к возбуждению надзорного производства по надзорной жалобе осужденной не усмотрел.

Постановлением судьи Верховного Суда Российской Федерации от 03.10.2005 г. в пересмотре указанных судебных актов в порядке надзора отказано.

Заместитель Председателя Верховного Суда Российской Федерации, в письме от 24 апреля 2012 г., оснований для отмены постановления судьи Верховного Суда Российской Федерации от 03.10.2005 г., не усмотрел.

07 февраля 2013 г. судья Верховного суда Российской Федерации надзорную жалобу  ошибочно осужденной Г. возвратил без рассмотрения со ссылкой на ч.1 ст. 412 УПК РФ в связи с тем, что внесение повторной жалобы в суд надзорной инстанции, ранее оставивший её без удовлетворения, не допускается.

11 декабря 2013 г. судья Верховного суда Российской Федерации надзорную жалобу адвоката осужденной оставил без рассмотрения со ссылкой на ч. 1 ст. 412 УПК РФ, не изучив доводы надзорной жалобы адвоката, которая была мотивирована совершенно другими правовыми основаниями.

Отказ судьи Верховного суда Российской Федерации в истребовании материалов уголовного дела и изучении доводов надзорной жалобы адвоката привёл к невозможности обнаружения судебной ошибки судом надзорной инстанции, на которую ранее никто не ссылался.

22 января 2014 г. письмом № 14-У12-134 консультанта Верховного Суда Российской Федерации надзорная жалоба адвоката осужденной возвращена без рассмотрения со ссылкой  на ч. 5 ст. 3 № 433-ФЗ от 29.12.2010 г., устанавливающей срок для обжалования вступившего в законную силу приговора до 1 января 2014 г.

Возвращение надзорной жалобы без рассмотрения не отвечало требованиям законности, так как при прочтении надзорной жалобы не были учтены доводы другого адвоката по вопросу наличия судебной ошибки в деле Г.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 31.12.2014 N 518-ФЗ  часть 5 ст. 3 № 433-ФЗ от 29.12.2010 г., на которую ссылалась консультанта Верховного Суда Российской Федерации, утратила законную силу.

В настоящее время новая редакция ст. 401.17 УПК РФ (в ред. Федерального закона от 17.04.2017 N 73-ФЗ) допускает внесение повторной кассационной жалобы другим защитником по иным правовым основаниям.

Считаю, что постановленные по делу судебные акты нельзя признать законными и обоснованными по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, либо выявление данных, свидетельствующих о несоблюдении лицом условий и невыполнении им обязательств, предусмотренных досудебным соглашением о сотрудничестве.

обжалование адвокатом-защитником приговора по уголовному делу о получении взятки по статье 290 УК РФ

1. Данная кассационная жалоба защитника (жалоба от иного лица) не является повторной, так как в ней приводятся иные правовые основания, на которые осужденная ранее не ссылалась в своих надзорных жалобах; изучение доводов надзорной жалобы защитника по истребованному уголовному делу позволит суду надзорной инстанции обнаружить судебную ошибку.

Определением Конституционного Суда Российской Федерации № 403-0 от 8 ноября 2005 года «Об отказе к принятию к рассмотрению жалобы гражданина Матвеева В.К. на нарушение его конституционных прав статьей 403 и частью 1 ст. 412 УПК РФ» сформулирована правовая позиция, согласно которой надзорная жалоба, принесенная по иным правовым основаниям, не является повторной, а потому может быть подана вновь в эту же надзорную инстанцию.

Кроме того, Конституционный Суд в этом определении указал на то, что положение части 1 ст. 412 УПК РФ не препятствуют реализации права на судебную защиту для граждан, чьи права нарушены в результате судебной ошибки, - в случае ее обнаружения она подлежит исправлению, в том числе, если жалоба является повторной.

Аналогичная правовая позиция была изложена Конституционным Судом РФ в Определении №282-0 от 18 июля 2006 года.

Возвращая надзорную жалобу осужденной и надзорную жалобу её защитника без истребования уголовного дела из Центрального районного суда г. Воронежа, судьи Верховного Суда Российской Федерации не могли обнаружить судебной ошибки без проверки первоначальных доводов надзорной жалобы осужденной Г. и совершенно новых доводов надзорной жалобы её защитника.

На этом основании защита просит о рассмотрении новой кассационной жалобы в интересах осужденной в результате судебной ошибки Г., которая приносится новым защитником по иным правовым основаниям (пункт 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.01.2014 N 2 (ред. от 03.03.2015) "О применении норм главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции" и действующая редакция ст. 401.17 УПК РФ).

По изложенным причинам прошу истребовать уголовное дело для проверки иных правовых доводов, т.к. в соответствии с пунктом 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.01.2014 N 2 (ред. от 03.03.2015) "О применении норм главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции" вопрос об истребовании уголовного дела следует разрешать исходя из того, что дело должно быть истребовано в каждом случае, когда у судьи возникают обоснованные сомнения в законности обжалуемого судебного решения.

Таким образом, данная кассационная жалоба является кассационной жалобой по иным правовым основаниям,которые не были предметом доводов ранее поданных осужденной и её адвоката надзорных жалоб, а соответственно, эти иные правовые основания не изучались и не рассматривались Верховным Судом Российской Федерации.

Предметом данной кассационной жалобы являются только вопросы права.

Я, как новый адвокат осужденной, обращаюсь с новой кассационной жалобой по иным правовым основаниям от своего имени, и являюсь в смысле пункта 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации №1 от 11 января 2007 года иным субъектом обжалования, поскольку в силу ч. 1 ст. 50 УПК РФ обвиняемый вправе пригласить несколько защитников на любой стадии производства по уголовному делу.

Считаю, что при ином толковании ошибочно осужденная лишается как права на судебную защиту, так и права на обнаружение и исправление судебной ошибки в суде надзорной инстанции с помощью избранного ею нового защитника.

Иные правовые основания кассационной жалобы защитника по вопросам применения норм материального и процессуального права, на которые ранее в своей надзорной жалобе не ссылалась осужденная и её прежний адвокат:

2. Постановление о проведении ОРМ «оперативный эксперимент» от 19 июня 2002 г. выносилось не в отношении осужденной, а в отношении совершенно другого лица.

В силу ст.14 УПК РФ обвинительный приговор не мог быть основан на предположениях и все сомнения, которые не могут быть устранены, толкуются в пользу обвиняемого.

В результате изучения материалов дела защита приходит к выводу об искусственном создании признаков преступления – получения взятки.

Согласно ст. 5 УК РФ лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина; объективное вменение, то есть уголовная ответственность за невиновное причинение вреда, не допускается.

Статьёй 8 УК РФ установлено, что основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного УК.

В пункте 56 Постановления ЕСПЧ от 04.11.2010 по делу "Банникова (Bannikova) против Российской Федерации" (жалоба N 18757/06) изложена следующая правовая позиция: «В тех случаях, когда обвиняемый утверждает, что в отношении него имела место провокация на совершение преступления, суды, рассматривающие уголовные дела, должны тщательно исследовать материалы уголовного дела, поскольку для того, чтобы судебное разбирательство считалось справедливым по смыслу пункта 1 статьи 6 Конвенции, все доказательства, полученные в результате милицейской провокации, подлежат признанию недопустимыми. Это особенно актуально, когда оперативное мероприятие производится в отсутствие достаточных правовых оснований и без соблюдения необходимых гарантий (см. также Постановление Европейского Суда по делу "Худобин против Российской Федерации", § 133 - 135); если соответствующая информация и не включалась в материалы уголовного дела и не признавалась допустимой в качестве доказательства, обязанность суда изучить жалобу на провокацию и обеспечить в целом справедливость судебного разбирательства предполагает, что вся необходимая информация, особенно касающаяся предполагаемых подозрений о прежнем поведении заявителя, должна быть полностью открыта для суда или исследована в состязательной манере».

В силу требований ст. 5 ФЗ от 12 августа 1995 г. "Об оперативно-розыскной деятельности" органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий.

В соответствии с ч. 7 ст. 8 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" оперативный эксперимент проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Проведённое по делу оперативно-розыскное мероприятие «оперативный эксперимент» носило незаконный характер и не могло повлечь за собой дальнейшее использование результатов данного ОРМ в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства уголовного дела, так как  постановлением о проведении оперативного эксперимента от 19.06.2002 г. сотрудником милиции было принято решение о проведении оперативного эксперимента ни в отношении осужденной, а в отношении совершенно другого лица Г. Таисии , в то время как имя осужденной, указанное в обжалуемых судебных актах – это Таиса.

Необходимым условием законности проведения оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент" являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

При этом результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновной умысла на получение взятки.

Между тем, в материалах уголовного дела вообще отсутствуют какие-либо данные (результаты ОРМ) о наличии в действиях осужденной субъективной стороны вмененных ей составов преступлений; на протяжении всего предварительного следствия и судебного разбирательства дела осужденная категорически отрицала свою виновность в получении взяток от студентов.

В данном деле умысел осужденной вопреки полученным результатам ОРМ (в ситуации, когда в деле отсутствуют какие-либо иные данные (объективные доказательства), указывающие на виновность лица в получении взяток) установлен только на основании показаний свидетелей обвинения, большинство из которых обратились с заявлением о возбуждении уголовного дела спустя время после проведения незаконного ОРМ 19.06.2002 г. в отношении другого лица по эпизоду с Платоновой А.К.

Однако, признавая Г. виновной, суд не принял во внимание, что в имеющихся материалах оперативно-розыскной деятельности, отсутствуют конкретные сведения о том, что именно Г. занималась преступной деятельностью.

Следовательно, санкция на проведение оперативно-розыскных мероприятий и оперативного эксперимента была получена субъектом ОРД в отношении другого лица, а не в отношении осужденной.

Основная особенность судебного Постановления ЕСПЧ от 04.11.2010 по делу "Банникова (Bannikova) против Российской Федерации" (жалоба N 18757/06)  , вынесенного в рамках прецедентной системы, заключается в том, что мотивировочная часть решения содержит определённые правоположения, которые будут использованы при вынесении последующих решений в качестве правовой основы.

Кроме того, частью 3 ст. 1 УПК РФ установлено, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью законодательства Российской Федерации, регулирующего уголовное судопроизводство.

Пунктом 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 8 от 31.10.1995 г. «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия» установлено, что судам при осуществлении правосудия надлежит исходить из того, что общепризнанные принципы и нормы международного права, закрепленные в международных пактах, конвенциях и иных документах (в частности, во Всеобщей декларации прав человека, Международном пакте о гражданских и политических правах, Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах), и международные договоры Российской Федерации являются в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации составной частью ее правовой системы. Этой же конституционной нормой определено, что если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 5 от 10.10.2003 г. «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» - «Российская Федерация как участник Конвенции о защите прав человека и основных свобод признает юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случае предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после вступления их в силу в отношении Российской Федерации (статья 1 Федерального закона от 30 марта 1998 г. N 54-ФЗ "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней"). Поэтому применение судами вышеназванной Конвенции должно осуществляться с учетом практики Европейского Суда по правам человека во избежание любого нарушения Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Суды в пределах своей компетенции должны действовать таким образом, чтобы обеспечить выполнение обязательств государства, вытекающих из участия Российской Федерации в Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Если при судебном рассмотрении дела были выявлены обстоятельства, которые способствовали нарушению прав и свобод граждан, гарантированных Конвенцией, суд вправе вынести частное определение (или постановление), в котором обращается внимание соответствующих организаций и должностных лиц на обстоятельства и факты нарушения указанных прав и свобод, требующие принятия необходимых мер».

Из требований справедливого суда по ст. 6 Европейской Конвенции "О защите прав человека и основных свобод" вытекает, что общественные интересы в борьбе против преступности не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов милиции.

Европейский Суд по правам человека в своем Постановлении по делу " Франциско Тейшейра де Кастру против Португалии" от 09.06.1998 г. установил, что полицейская провокация является нарушением права человека на справедливое судебное разбирательство, гарантированного Конвенцией.

Результаты ОРМ в доказательственную базу по данному уголовному делу введены оперативно-розыскным органом незаконно, то есть без соблюдения процедуры представления результатов ОРД, регламентированной нормами ст. 11 ФЗ «Об ОРД» и межведомственной Инструкции о порядке представления результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд.

В соответствии с ч. 3 ст. 11 ФЗ «Об ОРД» представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.

В материалах уголовного дела отсутствует постановление руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, о предоставлении результатов ОРМ следователю; отсутствует постановление о рассекречивании сведений, содержащихся в материалах и отражающих результаты ОРД.

Несмотря на это, согласно содержанию протоколов судебных заседаний государственным обвинителем в судебном заседании предъявлялись в суд в качестве доказательств стороны обвинения документы о проведении ОРМ в отношении другого лица, однако в приговоре суд не раскрыл содержание указанных документов и не дал правовой оценки материалам ОРМ; суд лишь формально сослался в приговоре в обоснование только одного эпизода получения взятки на материалы ОРМ, но без изучения их содержания; не учёл, что ОРМ в принципе незаконно проводилось в отношении осужденной, так как постановление о проведении оперативного эксперимента выносилось в отношении другого лица (т.1 л.д. 6, 8).

В соответсвии с частью 8 ст. 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (условия проведения оперативно-розыскных мероприятий) проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

ОРМ «оперативный эксперимент» непосредственно в отношении осужденной Г. в порядке, установленном ФЗ «Об ОРД», не санкционировался и не проводился, следовательно, в отношении осужденной была совершена провокация взятки по всем вменённым эпизодам.

Пунктами 34 и 35 Постановления Европейского Суда по правам человека от 04 ноября 2010 года по делу "Банникова (Bannikova) против Российской Федерации" ЕСПЧ изложена правовая позиция, согласно которой общественный интерес не может служить оправданием для применения доказательств, полученных в результате подстрекательства со стороны полиции, поскольку таковое с самого начала подвергло бы обвиняемого риску окончательного лишения права на справедливое судебное разбирательство. Европейский Суд выработал концепцию провокации, нарушающей пункт 1 статьи 6 Конвенции, отличающейся от применения законных оперативных методов осуществления предварительного расследования. Он установил, что тогда, как применение специальных методов расследования, в частности, негласных, не может само по себе нарушать право на справедливое судебное разбирательство, опасность полицейской провокации в результате таких мероприятий предполагает, что их применение должно быть ограничено понятными рамками (см. также Постановление Европейского Суда по делу "Раманаускас против Литвы", § 51).

Данные рамки установлены в Российской Федерации нормами ФЗ «Об ОРД», выход за законодательно установленные рамки субъектом ОРД означает наличие провокации на получение взятки.

В обжалуемом приговоре не приведены данные, свидетельствующие о том, что Г. совершила бы преступление без вмешательства сотрудников милиции. Отсутствуют такие данные и в материалах уголовного дела (т.1 л.д.6,8).

Из этого следует, что недоказанные надлежащим образом действия Г. по существу были спровоцированы сотрудником милиции, фактически совершившим подстрекательство к совершению Г. преступлений, тем более, что из показаний оперуполномоченного Кочетова в судебном заседании следует, что оперативная информация о получении Г. взяток от студентов имелась у него за 6 месяцев до данного события. Подобное вмешательство и использование в уголовном процессе доказательств, полученных в результате провокации со стороны милиции, нарушают принцип справедливости судебного разбирательства.

Аналогичную правовую позицию изложил Европейский Суд по правам человека в Постановлении от 15 декабря 2005 года по делу "Ваньян против Российской Федерации", в котором указал, что подобные нарушения принципа справедливости судебного разбирательства свидетельствуют о нарушении п. 1 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.

3.  В материалах уголовного дела отсутствуют достаточные и убедительные доказательства получения осужденной Г. взяток от студентов.

Обвинительный приговор за получение осужденной взяток основан исключительно на показаниях свидетелей обвинения-студентов, из которых прямо усматривается, что в руки осужденной они денег не передавали; следует, что осужденная, якобы переданные ей в качестве взяток деньги в руках не держала. 

Это согласуется с тем, что осужденная своей вины в  получении взяток последовательно не признавала.

Материалами дела не установлен факт обнаружения денег при Г. при проведении осмотра; при проведении осмотра они у подозреваемой не изымались  (т. 1 л.д. 9-11). 

Обыски с целью обнаружения сумм взяток не проводились.

Факт последующего обнаружение денег в сумме 4.900 рублей при сомнительных обстоятельствах у свидетеля обвинения Урывской Л.В., участвовавшей в проведении ОРМ «оперативный эксперимент», который, в свою очередь, был проведён в отношении совершенно другого лица, сам по себе свидетельствует о невиновности осужденной, т.к. деньги, в том числе 5 помеченных купюр, протокольно были изъяты у студентки Урывской Л.В. из-за пояса брюк, где они находились в открытом конверте.

То есть деньги были выданы свидетелем обвинения, а не осужденной.

До момента изъятия денег студентка Урывская Л.В. ходила по улице и по территории института, а также разговаривала в коридоре возле входа в аудиторию с оперативными сотрудниками, которые проводили ОРМ «оперативный эксперимент». 

Свидетели обвинения  Дручинин П.И. (т. 3 л.д. 250) и Башлыков А.Ю. (т. 3 л.д. 252) при допросе показали, что видели как Урывская Л.В. шла по коридору института к аудитории, где в это время уже находились оперативные сотрудники, и осужденная Г. 

Опер/уполномоченный Кочетов вывел Урывскую Л.В. в коридор и они о чём-то там разговаривали. После этого, зайдя в аудиторию, свидетель Урывская Л.В. выдала деньги.

В протоколе же осмотра места происшествия отражено, что деньги были изъяты с рабочего стола преподавателя Г., следовательно, данный протокол был составлен с нарушением требований ч. 4 ст. 166 и ст. 180 УПК РФ, т.к. сведения, изложенные в нём, не соответствовали действительности (т. 3 л.д. 17). 

В деле имеются несколько противоречивых показаний оперуполномоченного Кочетова, вынесшего постановление о проведении оперативного эксперимента в отношении другого лица, и студентки Урывской Л.В. 

Урывская Л.В. говорит, что ушла из аудитории на улицу, и там, из папки выпали деньги (т. 2 л.д. 4); в свою очередь, оперуполномоченный Кочетов говорит, что Урывская Л.В. стояла возле аудитории и никуда не выходила, он постоянно её видел; со слов Урывской Л.В. ему известно, что деньги выпали из папки в коридоре возле аудитории (т. 3 л.д. 30-31).

Папка, в которой якобы находились деньги, вещественным доказательством не признавалась, не осматривались и к делу не приобщалась; объективных доказательств того, что данная папка находилась в руках у осужденной предварительным расследованием добыты не было (образцы следов пальцев рук Г. не изымались и не сличались со следами пальцев рук, оставленных на папке; дактилоскопическая экспертиза не назначалась и не проводилась; смыв образцов спецсредства с рук осужденной не производился).

На очной ставке причина таких существенных противоречий устранена не была (т. 3 л.д. 134-136).

Из содержания очной ставки между Урывской и оперуполномоченным Ткаченко следует, что существенные противоречия в этих показаниях также не были устранены (т. 3 л.д. 115).

В ходе осмотра подозреваемой в аудитории появилась свидетель Урывская Л.В., которая передала сотрудникам милиции, осматривавшим подозреваемую, бумажный конверт с денежными купюрами на общую сумму 4.900 рублей.

4.400 рублей при проведении ОРМ «оперативный эксперимент» не фигурировали: не осматривались, номера купюр не фиксировались, в документах ОРМ о них сведений нет; в этих документах имеются лишь данные о пяти купюрах достоинством по 100 рублей каждая.

Фоноскопической экспертизой якобы состоявшееся вручение подозреваемой денег, и факт получения ею денег не подтверждён (т. 1 л.д. 201; 203; л.д. 205).

Материалами дела не установлен факт принятия осужденной денег в сумме 4.900 рублей; наличие спецсредства на её руках не выявлено; смывы рук с целью изъятия образцов для сравнительного исследования не проводились.

Сведения, основанные на догадке или предположении, не могли быть признаны при отправлении правосудия доказательствами виновности осужденной, т.к. в силу ст.14 УПК РФ обвинительный приговор не мог быть основан на предположениях.

При этом спецсредство наносилось лишь на 5 купюр достоинством по 100 рублей каждая, которые в рамках проводившегося в отношении другого лица ОРМ «оперативный эксперимент» вручались свидетелю обвинения Урывской Л.В. и при ней же и были впоследствии обнаружены.

Согласно показаниям свидетеля обвинения Урывской Л.В. за 10 дней до сессии у неё произошёл конфликт с осужденной Горбуновой Т.А. и в судебном заседании она подтвердила, что обозвала осужденную «вредной», поэтому защита убеждена, что у неё имелся реальный мотив на участие в провокации взятки в отношении необоснованно осужденной Г. (л.д. 18 приговора).

Следовательно, оглашённые в судебном заседании прокурором доказательства  стороны обвинения – материалы ОРМ, включая ведомости о приёме экзаменов, были задокументированы в отношении другого лица и не могли быть положены судом в основу обвинительного приговора (т. 1 л.д. 4-33).

При этом согласно протоколу судебного заседания у председательствующего судьи вопросов по поводу оглашенных прокурором материалов ОРМ не возникло.

Статьёй 60 УПК РФ определено, что понятой – это не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое дознавателем, следователем или прокурором для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия.

Никакие факты производства следственных действий после вынесения органом дознания постановления о проведении оперативного мероприятия «оперативный эксперимент» от 19 июня 2002 г. в отношении другого лица – Таисии – свидетелями обвинения - «понятыми» не удостоверялись.

Из материалов уголовного дела усматривается, что «понятые» - свидетели обвинения содействовали ранее осуществлению оперативно-розыскных мероприятий, ибо в соответствии со ст.6 ФЗ «Об О.Р.Д.» должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, решают ее задачи посредством личного участия в организации и проведении оперативно-розыскных мероприятий, используя помощь должностных лиц и специалистов, обладающих научными, техническими и иными специальными знаниями, а также отдельных граждан с их согласия на гласной и негласной основе (агентов).

Поскольку в законе «Об ОРД» отсутствует понятие «понятой», следовательно, граждане «понятые» и одновременно свидетели обвинения являются по своему юридическому статусу отдельными гражданами с их согласия на гласной и негласной основе, оказывающими содействие органам, осуществляющим ОРД. Данное обстоятельство также указывает на совершение провокации получения взяток в отношении осужденной.

В этой связи защита считает, что свидетель обвинения являлась агентом оперативных работников, поскольку приговором суда не установлено, что она являлась должностным лицом либо специалистом, обладающим научными, техническими и иными специальными знаниями.

Данный вывод следует из буквального толкования ст. 6 ФЗ «Об ОРД», поэтому появление данного агента в суде в качестве свидетеля обвинения является юридической фикцией, направленной на юридическое «оздоровление» дефектных доказательств (материалов ОРМ) и организации прикрытия сотрудниками милиции факта состоявшейся провокации взятки.

Эти доказательства не могли быть положены в основу обвинительного приговора в виду не только противоправного участия сотрудников милиции в формировании доказательств стороны обвинения, но и вследствие противоречивости и неподтвержденности другими объективными доказательствами показаний свидетелей обвинения, которые являлись лицами, заинтересованными в исходе дела – студентами, которые, если бы правоохранители руководствовались законом об ОРД при проведении ОРМ «оперативный эксперимент» в отношении иного лица, сами должны были быть привлечены к уголовной ответственности за дачу взяток и участие в её провокации.

Кроме того, постановлением Центрального районного суда г. Воронежа от 18 мая 2004 г. было немотивированно оставлено без удовлетворения ходатайство защиты о проведении следственного эксперимента в соответствии со ст.ст. 181 и 288 УПК РФ с целью проверки противоречивых показаний свидетелей обвинения Урывской Л.В. и сотрудников милиции Кочетова, Воложинова, Мерзликина и других, что свидетельствует о несоблюдении судом первой инстанции процессуальных принципов состязательности и равноправия сторон в уголовном судопроизводстве (ч. 3 ст. 123 Конституции РФ).

В рамках принципа состязательности сторон при производстве в суде первой инстанции защита дважды ходатайствовала о вызове в судебное заседание для допроса ряда свидетелей. В удовлетворении обоих ходатайств в нарушение принципа состязательности и равноправия сторон судом было отказано, в то время как допрос указанных свидетелей мог повлиять на выводы суда о виновности Г. При этом ни одно ходатайство государственного обвинителя судом отклонено не было.

В результате эти существенные противоречия в показаниях свидетелей обвинения устранены не были, что повлияло на законность, обоснованность, справедливость и всесторонность обжалуемых судебных актов нижестоящих судов.

Далее.

Указанное определение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении ходатайства защиты существенным образом нарушило процессуальные права и возможности стороны защиты на стадии судебного следствия, так как в соответствии с правовой позицией, выраженной Конституционным Судом РФ в Определении Конституционного Суда РФ от 25.01.2005 N 42-О – положения статьи 7 УПК РФ в ее конституционно-правовом истолковании не допускают отказ суда при рассмотрении заявления, ходатайства или жалобы участника уголовного судопроизводства от исследования и оценки всех приводимых в них доводов, а также мотивировки своих решений путем указания на конкретные, достаточные с точки зрения принципа разумности, основания, по которым эти доводы отвергаются рассматривающим соответствующее обращение органом или должностным лицом.

По этой причине ссылка в обжалуемом приговоре на всесторонний анализ доказательств является формальной.

Отдав предпочтение только доказательствам обвинения, суды обеих инстанций нарушили принцип равноправия сторон перед судом по представлению доказательств, закреплённый ч. 4 ст. 15 УПК РФ и ст. 244 УПК РФ, а также право на справедливое судебное разбирательство, гарантированное ст. 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

4. Судом обращены в доход государства суммы взяток, которые не признавались вещественными доказательствами по уголовному делу и ещё на стадии предварительного расследования были возвращены следователем свидетелям обвинения. 

При производстве предварительного расследования по уголовному делу следователи не выносили постановлений о признании денежных средств, якобы полученных осужденной в качестве взяток от студентов, вещественными доказательствами. 

По всем вменённым эпизодам в обоснование своих выводов о виновности осужденной суд также не ссылался на постановление о признании денежных средств вещественным доказательством и на протоколы осмотров вещественных доказательств-денежных средств, а также на постановление о передаче вещественных доказательств на хранение (эпизоды якобы полученных взяток от студентов Ткаченко Е.В., Скомороховой Е.С., Пивоваровой В.В., Аверьяновой Т.Ю., Шамшиной Е.А., Толмачевой Д.Ю.,  Хаустовой Ю.Н., Акимовой Л.В., Ворониной Е.А., Суровой А.А., Хлыщевой Е.Н., Токарь П.В., Токмаковой С.А., Бурляевой Н.Н., Сыроватской А.Ю.).

В материалах дела имеются заявления перечисленных свидетелей обвинения о возврате им переданных ими же в качестве взяток денежных средств в связи с их тяжёлым материальным положением. 

Эти средства были возвращены свидетелям обвинения ещё на стадии производства предварительного расследования; данный факт документально подтверждается их собственноручными расписками на имя следователя, имеющимися в материалах дела.

Первоначальная сумма взятки в 500 рублей, фигурировавшая при оформлении материалов ОРМ в отношении другого лица, также в дальнейшем не признавалась вещественным доказательством; следователем деньги не осматривались; процессуально на хранение в качестве вещественного доказательства не передавалась (эпизод якобы полученной взятки от свидетеля обвинения Платоновой А.К.), следовательно, она также не могла быть обращена в доход государства.

По каждому эпизоду получения осужденной денежных средств, за исключением эпизода с Платоновой А.К., в приговоре не указаны номера купюр. Однако номера купюр по данному эпизоду были получены в ходе незаконно проведенного ОРМ «оперативный эксперимент» и в дальнейшем в качестве вещественных доказательств эти купюры не признавались; не осматривались и на хранение на основании соответствующего постановления следователя не передавались.

Обжалуемым приговором вещественные доказательства в виде денежных средств, находящихся в СЧ по РОПД ГСУ ГУВД по Воронежской области, в сумме 4.400 рублей в соответствии с п. 4 ч.3 ст. 81 УПК РФ были обращены в доход государства.

Вместе с тем, вопрос об обращении в доход государства суммы первоначальной взятки в размере 500 рублей в приговоре не отражён; доказательства принадлежности этой суммы органам милиции в деле отсутствуют.

Приговор Центрального районного суда г. Воронежа от 31 мая 2004 г. в доход государства были незаконно обращены денежные средства, которые следствием не признавались вещественными доказательствами, протокольно не осматривались, и на хранение в финансовую часть не передавались.

Вопреки указанию суда эти денежные средства на хранении в СЧ по РОПД ГСУ ГУВД по Воронежской области не находились; постановление о передаче денежных средств на хранение следователем не выносилось; в деле отсутствует финансовая документация о принятии вещественных доказательств в виде денег на хранение в СЧ по РОПД ГСУ ГУВД по ВО.

Европейский Суд по правам человека по делу «Х. Балани против Испании» выявил при толковании права на справедливое судебное разбирательство, гарантированного пунктом 1 Статьи 6 Конвенции следующий прецедентный правовой стандарт (см., mutatis mutandis, CASE OF Hiro Balani v Spain, постановление от 9 декабря 1994 г., Series A, no. 303-B): «Отказ судебной инстанции рассмотреть в своем решении главное основание жалобы (аргументы, основанные на Конвенции, которые к тому же были ясно и полно изложены) является нарушением права на справедливое разбирательство по ст. 6 Конвенции».

Поэтому факт принятия осужденной Г., при указанных в приговоре обстоятельствах денег, не доказан и не может расцениваться как уголовно наказуемое деяние. 

Пунктом 33 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" разъяснено, что если провокация взятки совершается без ведома, либо заведомо вопреки желанию должностного лица или лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, указанные лица не подлежат уголовной ответственности за получение взятки за отсутствием события преступления (пункт 1 части 1 статьи 24 УПК РФ).

Пунктом 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" разъяснено, что подстрекательские действия сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, на принятие взятки совершаются в нарушение требований статьи 5 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и состоят в передаче взятки или предмета коммерческого подкупа с согласия или по предложению должностного лица, либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, когда такое согласие либо предложение было получено в результате склонения этих лиц к получению ценностей при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на их получение не возник бы и преступление не было бы совершено. Принятие должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, при указанных обстоятельствах денег, ценных бумаг, иного имущества или имущественных прав, а равно услуг имущественного характера не может расцениваться как уголовно наказуемое деяние. 

В этом случае в содеянном отсутствует состав преступления (пункт 2 части 1 статьи 24 УПК РФ).

Руководствуясь ст. ст. 401.2, 401.3 УПК РФ,

ПРОШУ СУД КАССАЦИОННОЙ ИНСТАНЦИИ:

На основании пункта 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.01.2014 N 2 (ред. от 03.03.2015) "О применении норм главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции" прошу истребовать для проверки доводов кассационной жалобы иного лица по иным правовым основаниям уголовное дело № 02163905 в отношении осужденной Г. из Центрального районного суда г. Воронежа;

Передать кассационную жалобу для её рассмотрения по существу в заседании Президиума Воронежского областного суда для постановки вопроса об отмене приговора Центрального районного суда г. Воронежа от 31 мая 2004 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Воронежского областного суда от 27 июля 2004 года в отношении Г. по уголовному делу № 02163905;

Прекратить уголовное дело в связи с непричастностью осужденной Г. по всем инкриминированным ей эпизодам (пункт 2 части 1 статьи 24 УПК РФ).

Приложение.

 Ордер адвоката

 Приговор Центрального районного суда г. Воронежа от 31 мая 2004 г.

 Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Воронежского областного суда от 27 июля 2004 г.

  Постановление судьи областного суда об отказе в удовлетворении надзорной жалобы от 02 ноября 2004 г.

  Письмо председателя Воронежского областного суда от 06 июля 2005 г.

  Письмо Заместителя Председателя Верховного Суда Российской Федерации от 24 апреля 2012 г.

  Письмо судьи Верховного Суда Российской Федерации от 07 февраля 2013 г.

  Письмо судьи Верховного Суда Российской Федерации от 11 декабря 2013 № 14-У12-134