Отношение защитника к предъявленному подсудимому обвинению по ч. 3 ст. 30 ч. 4 ст. 228.1 УК

Новое фото на сайта № 3

Пример работы адвоката по уголовному делу по обвинения человека в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 ч. 4 ст. 228.1 УК РФ:

 

Отношение защитника к предъявленному подсудимому обвинению

(в порядке ч. 2 ст. 273 УПК РФ)

Уголовный закон, а именно часть 2 статьи 61 УК, позволяет мне высказаться о процессуальных и материальных фактах, с помощью которых я надеюсь вас убедить признать их в качестве дополнительных смягчающих вину подсудимого обстоятельств.

Законом такой способ защиты не запрещён.

Высказывания об этом не будут входить в противоречие с занятой подсудимым позицией о полном признании им своей вины. 

Моя задача убедить суд в необходимости установления большей совокупности смягчающих участь и вину подсудимого обстоятельствах, и в принятии их.

Перечень этих обстоятельств законом не ограничен неспроста. 

Открытый перечень позволяет суду довольно мягко подойти к вопросу о назначении подсудимому наказания с учётом характера и конкретных обстоятельств рассматриваемого преступления, дающих возможность надеется на мудрый и взвешенный подход.

Изучение содержания материалов дела указывает на наличие такой возможности.

Ваша честь!

По моему убеждению, совокупность фактических сведений, которые я намерен представить в качестве доказательств защиты, может привести к установлению и дальнейшей оценке широкого круга смягчающих вину обстоятельств. 

Смягчающих обстоятельств, которых не заметил следователь.

В том числе и оценки этих фактических сведений как исключительных.

Исключительность обстоятельств дела, которая приведет вас к внутреннему убеждению о возможности условного осуждения подсудимого с применением статьи 73 УК.

Высказанные мною доводы не должны привести к усиления наказания, а напротив, они призваны помочь облегчить судьбу подсудимого, который не оспаривает квалификацию предъявленного ему обвинения, и активно сотрудничал со следователем. 

1.

Реестр смягчающих вину подсудимого доказательств зашиты по эпизоду обнаружения при личном досмотре и изъятии у Т. семи свертков и его мобильного телефона, в котором обнаружены недостоверные фотографии местности, где по версии обвинения он во время наблюдения за ним сделал 3-и закладки с целью сбыта наркотика:

1.1.  В соответствии с подпунктом 36.1 статьи 5 УПК под результатами ОРД понимаются сведения, полученные в соответствии Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда.

Частью 4 статьи 11 Закона «Об ОРД», то есть нормой уровня федерального закона, установлено, что представление результатов оперативно-розыскной деятельности следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами (Инструкцией «О порядке предоставления результатов ОРД следователю и суду»).

Инструкция не должна противоречить норме федерального закона. 

В этой связи Инструкция не может расширять круг лиц, которые вправе представить результаты ОРД следователю по сравнению с единственным должностным, которое таким правом наделено законом.

В данном случае норма уровня федерального закона нарушена врио заместителя начальника УМВД России по г. Воронежу: представление результатов ОРМ следователю было произведено не уполномоченным законом должностным лицом. В законе нет указания о возможности представления таких результатов врио заместителя руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

1.2. Постановлением врио заместителя руководителя о представлении результатов ОРД следователю (ОРП) от 30.04.2021 г. установлено, что в ходе проведения ОРМ «Наблюдение» 30.04.21 г. при проведении личного досмотра Т., в частности было обнаружено и изъято 7 полимерных свертков, обмотанных изоляционной лентой черного цвета, мобильный телефон марки Ксиоми. Указано, что результаты ОРМ могут быть использованы в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела. В постановлении неправильно указано, что врио заместителя начальника УМВД России по г. Воронежу руководствовался статьей 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144 «Об оперативно-розыскной деятельности» и пунктом 9 Инструкции «О порядке предоставления результатов ОРД следователю и суду», которая противоречит  ч. 4 статьи 11 Закона «Об ОРД»  (т.1 л.д.108-109).

1.3. Следовательно, результаты ОРД, полученные в ходе проведения ОРМ «Наблюдение» (постановление о рассекречивании сведения, составляющих государственную тайну и их носителей, рапорт о проведении ОРМ «Наблюдение» от 30.04.2021 г. № 1016с, акт проведения ОРМ «Наблюдение» от 30.04.2021 г. № 1017с), представлены в ОРП на территории Северного микрорайона СУ УМВД России по г. Воронежу незаконно, и эти сведения не могли служить поводов и основанием для возбуждения уголовного дела по данному эпизоду.

1.4. Постановление врио заместителя руководителя о представлении результатов ОРД в ОРП на территории Северного микрорайона СУ УМВД России по г. Воронежу от 30.04.2021 г. противоречит обязательным требованиям Инструкции «О порядке предоставления результатов ОРД следователю и суду» также и по следующим основаниям.

1.4.1. В соответствии с п. 16 Инструкции «О порядке предоставления результатов ОРД следователю и суду» к документам, указанным в пункте 6 этой Инструкции (результаты ОРД представляются в виде рапорта об обнаружении признаков преступления или сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности), прилагаются (при наличии) полученные (выполненные) при проведении ОРМ материалы фото- и киносъёмки, аудио и видеозаписи и иные носители информации, а также материальные объекты, которые в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством могут быть признаны вещественными доказательствами. 

Поскольку в постановлении врио заместителя начальника УМВД по г. Воронежу о представлении результатов ОРД следователю (ОРП) от 30.04.2021 г. установлено, что в ходе проведения ОРМ «Наблюдение» 30.04.21 г. при проведении личного досмотра Т., в частности было обнаружено и изъято 7 полимерных свертков, обмотанных изоляционной лентой черного цвета, мобильный телефон марки Ксиоми, то в соответствии с п.16 Инструкции следственному органу должны были быть представлены материальные объекты, изъятые в ходе досмотра Т., которые в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством могут быть признаны вещественными доказательствами.

Документально доказано, что вопреки данному требованию Инструкции в следственный орган материальные объекты в виде 7 полимерных свертков, обмотанных изоляционной лентой черного цвета, и мобильный телефон марки Ксиоми, не представлялись. Таким образом, все последующие процессуальные действия с этими материальными объектами, включая все их осмотры; назначения и получение заключений всех экспертиз; фотографии, обнаруженные в телефоне Т., являются незаконно добытыми и должны быть признаны приговором суда недопустимыми доказательствами.

1.4.2.  В соответствии с пунктом 18 Инструкции «О порядке предоставления результатов ОРД следователю и суду» результаты ОРД, представляемые для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, должны содержать достаточные данные, указывающие на признаки преступления, а именно (в частности): о местонахождении предметов и документов, которые могут быть признаны вещественными доказательствами по уголовному делу; о любых других фактах и обстоятельствах, имеющих значение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Ввиду того, что постановлением врио заместителя начальника УМВД по г. Воронежу о представлении результатов ОРД следователю (ОРП) от 30.04.2021 г. установлено, что в ходе проведения ОРМ «Наблюдение» 30.04.21 г. при проведении личного досмотра Т., в частности было обнаружено и изъято 7 полимерных свертков, обмотанных изоляционной лентой черного цвета, мобильный телефон марки Ксиоми, но вопреки  требованию п.18 Инструкции в постановлении о представлении нет сведений о местонахождении предметов и документов, которые в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством могут быть признаны вещественными доказательствами. 

Следовательно, предметы материального мира, впоследствии признанные следователем вещественными доказательствами, в качестве таковых рассматриваться не могут, и в силу ст. 74 УПК не могут использоваться прокурором при доказывании в ходе представления им сведений, претендующих на роль доказательств обвинения. 

24 мая 2021 г. следователь своим постановлением назначает компьютерную судебную экспертизу, в котором указывает, что в ходе личного досмотра у Трушина изъят телефон марки «Ксиоми» без указания на модель и номер модели (том № 1, л.д. 132-133).

В линейке телефонов «Ксиоми» имеется множество моделей.

В заключении же эксперта от 29.07.2021 г. указывается, что на экспертизу поступил телефон другой марки - «Redmi» с указанием на модель М2003J15SG, который при личном досмотре Т. у него не изымался (том № 1, л.д. 136-137).

1.4.3. Таким образом, в материалах уголовного дела нет результатов ОРД, которые могут использоваться государственным обвинителем в процессе доказывания.

В силу ст. 89 УПК в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК. 

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут использоваться в доказывании по уголовному делу, если они получены и переданы органу предварительного расследования или суду в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (пункт 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами").

Приговором суда такие сведения, а также производные от них сведения, должны быть признаны недопустимыми доказательствами на основании ч. 2 ст. 75 УПК. 

По уголовному делу Т. к таким сведениям относятся: 

акт ОРМ «Наблюдение» (том № 1, л.д. 113); 

протокол личного досмотра вещей, находящихся при физическом лице от 30.04.21 г. (досмотр начат в 13 часов 30 минут, то есть с этого времени Т. физически не мог пользоваться свои телефоном для фотографирования местности, где он сделал 3 закладки по эпизоду обнаружения закладок на участках местности) – (том № 1, л.д. 53);

протокол изъятия вещей и документов от 30.04.21 г. (том № 1, л.д. 54);

протокол осмотра предметов от 24.05.21 г. (том № 1, л.д. 114-129);

справка об исследовании № 574 от 30.04.21 г. (том № 1, л.д. 78);

заключение эксперта № 3166 от 16.06.21 г. (том № 1, л.д. 84-88);

справка об исследовании № 575 от 30.04.21 г. (том № 1, л.д. 92);

заключение эксперта № 3167 от 16.06.21 г. (том № 1, л.д. 98-102);

протокол осмотра предметов от 30.08.21 г., в соответствии с приложением к которому на фотографиях из папки «галерея» видно различное время создания конкретных файлов (фотографий), разное время, указанное на этих фотографиях, не совпадает по времени с началом личного досмотра Т., начатого в 13 часов 30 минут, то есть с этого времени Трушин физически не мог пользоваться свои телефоном для фотографирования местности, где он сделал 3 закладки по эпизоду № 2; таким образом, эти фотографии физически не могли быть сделаны Т., следовательно, они не доказывают умысел подсудимого на сбыт наркотика, обнаруженного спустя время при осмотре местности, где были обнаружены 3 закладки-тайника; эти фотографии порождают неустранимые сомнения в том, что указанные закладки сделал подсудимый, так как в указанное на фотографиях время, он не мог что-либо фотографировать(том № 1, л.д. 139-191);

вещественное доказательство мобильный телефон марки «Ксиоми» в корпусе бирюзового цвета (хранится в камере хранения вещественных доказательств УМВД России по г. Воронежу; CD-R диск – приложение к заключение эксперта № 3042 от 29.07.21 г. – хранится при уголовном деле (том № 1, л.д. 192-193, 194, 195);

протокол осмотра предметов от 09.08.21 г. (том № 1, л.д. 201-227);

вещественные доказательства – упаковки веществ белого цвета (том № 2, л.д. 228-234, 235, 236);

протокол осмотра места происшествия от 01.05.21 г. (том № 2, л.д. 164-168);

заключение эксперта № 3171 от 11.06.21 г. (том № 2, л.д. 172-174);

протокол осмотра места происшествия от 01.05.21 г. (том № 2, л.д. 176-181);

заключение эксперта № 3169 от 11.06.21 г. (том № 2, л.д. 185-187);

протокол осмотра места происшествия от 01.05.21 г. (том № 2, л.д. 189-193);

заключение эксперта № 3170 от 11.06.21 г. (том № 2, л.д. 197-199); 

вещественное доказательство мобильный телефон «Redmi Note 9» вместе с сим картой должно быть признано недопустимым, так как вопреки утверждению следователя этот телефон в ходе личного досмотра Т. у него не обнаруживался и не изымался, что подтверждается протоколом личного досмотра и протоколом изъятия от 30.04.2021 г. (том № 1, л.д. 192-193, 194)

1.5. Отдельно остановлюсь на анализе доказательств защиты, дополнительно смягчающих вину подсудимого по первому эпизоду обнаружения наркотиков при личном досмотре:

1.5.1. Протокол личного досмотра вещей, находящихся при физическом лице от 30.04.21 г.

(том № 1, л.д. 53):

Из содержания протокола видно, что после предложения сотрудника полиции выдать вещи перед началом проведения досмотра, Т. заявил, что в правом кармане куртки находятся полимерные свертки с наркотическим веществом. 

Это заявление Т. свидетельствовало об его желании добровольно выдать запрещенные вещества до начала производства личного досмотра. 

На этом месте следовало бы сотрудникам остановится, так как после этого заявления Т. сотрудник полиции обязан был зафиксировать в протоколе факт добровольной выдачи досматриваемым лицом вещей до начала производства досмотра, который в дальнейшем должен был быть оценен следователем как основание для применения Примечания № 1 к ст. 228 УК, согласно которому лицо добровольно выдавшее запрещенное вещество освобождается от уголовной ответственности.

Ни один из следователей во время расследования уголовного дела правовую оценку факту добровольной выдачи Т. вещей до начала производства личного досмотра не дал.

Пояснение Т. по поводу обнаруженного по итогам личного досмотра наркотического вещества «соль», согласно которому он его хранил для последующего сбыта, делается без защитника, что недопустимо. 

Из этого следует, что это заявление не может быть использовано в доказывании намерения Т. сбыть это наркотическое вещество.

Этим протоколом документально установлены и доказаны процессуальные факты не разъяснения Т. прав, гарантированных ему ст.ст. 48 и 51 Конституции РФ; доказано не разъяснения ему прав, гарантированных ему Примечанием № 1 к ст. 228 УК РФ, регулирующим основания освобождения от уголовной ответственности в случае добровольной выдачи наркотика до начала производства административного досмотра, что подтверждается самим обвинительным утверждением (установленным процессуальным фактом), согласно которому полицейские перед началом производства административного досмотра и в его процессе указанными нормами права не руководствовались.

Иного в обвинении не описано, следовательно, обвинением установлены пределы обвинительных утверждений, за которые суд выйти не может.

Обязанность разъяснить гарантируемое статьей Конституции Российской Федерации право лицу, которое подвергнуто задержанию или в отношении которого проводятся иные действия, ограничивающие его свободу, личную неприкосновенность или другие конституционные права, предусмотрена Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях (ст. 28.2), так и Федеральным законом от 7 февраля 2011 года N 3-ФЗ "О полиции" (часть 3 статьи 14) и реализуется с учётом природы возникших правоотношений, регламентируемых законодательством, на основании и в процедурах которого осуществляется (допускается) соответствующее ограничение прав личности (см. Определение КС РФ от 25 октября 2016 г. № 2224-О).

Статья ст. 28.2 КоАП протоколом досмотра Т. не разъяснена.

Записи в протоколах личного досмотра и досмотра вещей (и в протоколе изъятия вещей и документов), зафиксировавших процесс и результаты личного досмотра Т., не содержат указания на факт разъяснения ему этих прав.

В соответствии с пунктом 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия": «При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации), а также выполнения требований ст. 75 УПК РФ, в силу которой доказательства, полученные с нарушением уголовно-процессуального законодательства, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения. Доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами».

В силу пункта 18 этого Постановления ПВС при рассмотрении гражданских и уголовных дел, а также дел об административных правонарушениях судам необходимо исходить из того, что в соответствии со ст. 51 Конституции Российской Федерации никто не обязан свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом.

Согласно статье 2 Конституции РФ человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства.

В соответствии с ч. 3 ст. 14 Федерального закона от 7 февраля 2011 года N 3-ФЗ "О полиции" в каждом случае задержания сотрудник полиции обязан выполнить действия, предусмотренные частью 4 статьи 4 этого Федерального закона, а также разъяснить лицу, подвергнутому задержанию, его право на юридическую помощь, право на услуги переводчика, право на уведомление близких родственников или близких лиц о факте его задержания (в данном случае о фактическом задержании).

В силу ч. 5 ст. 14 Федерального закона от 7 февраля 2011 года N 3-ФЗ "О полиции" задержанное лицо вправе пользоваться в соответствии с федеральным законом услугами адвоката (защитника)  с момента задержания, несмотря на это указание профильного закона, в обвинительном заключении не указано, что полицейский обеспечил реализацию фактически задержанному этого права.

Участие защитника гарантировало бы Т. единственно верное в этой ситуации понимание им положения Примечания № 1 к статье 228 УК, которое ему не было разъяснено до на начала производства досмотра.

В данном случае примечание № 1 к статье 228 УК работало, так производился личный досмотр в рамках административной процедуры.

По факту добровольной выдачи 7 свертков с запрещенным к обороту веществом Т. должен был быть следователем постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела освобожден от уголовной ответственности ввиду отсутствия состава преступления.

Факт добровольной выдачи 7 свертков установлен материалами дела и доказан.

Личный обыск по правилам УПК не проводился. 

Уголовно-процессуальное задержание не проводилось.

Обнаружение и изъятие наркотика не являлось результатом оперативно-розыскного мероприятия и не было произведено в рамках задержания подозреваемого в совершении преступления, а было произведено в рамках административной процедуры личного досмотра Т. 

Об этом говорят и содержащиеся в указанных протоколах ссылки на нормы КоАП.

Иными словами, изъятое в ходе производства по делу об административном правонарушении наркотическое вещество, не может являться вещественным доказательством по уголовному делу или служить подтверждением наличия объективной стороны вменённого состава ввиду несоблюдения конституционных и процессуальных прав Т.

Дело в том, что в статье 73 УПК указывается, что установление обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, осуществляется только при производстве по уголовному делу, т.е. после начала проверки сообщения о совершенном преступлении (регистрации рапорта об обнаружении признаков преступления) и вынесения уполномоченным лицом постановления о возбуждении уголовного дела (ст. 5 УПК). 

В момент административного личного досмотра никакого производства по уголовному делу ещё не существовало, так как постановление о возбуждении уголовного дела в отношении неустановленного лица было вынесено следователем позже, то есть после представления в ОРП результатов ОРД. 

В момент составления первого протокола личного досмотра было возбуждено дело об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах следователю на досудебной стадии необходимо было различить и разграничить уголовно-процессуальную деятельность (или оперативную деятельность органа дознания), проводимую до или в ходе проверки поступившего и зарегистрированного сообщения о совершенном преступлении, или на стадии возбуждения уголовного дела, от административной деятельности, осуществляемой на основаниях и в порядке, предусмотренных КоАП РФ. 

Действующими нормами права не предусмотрено смешение уголовно-процессуальных и административных процедур, поскольку они имеют совершенно различное отраслевое регулирование.

Следственное действие - личный обыск отграничивается от оперативного обследования объектов и административного досмотра (ст. 27.7., 27.9. КоАП) и административного осмотра (ст. 27.8. КоАП), которые не имеют уголовно-процессуальной формы. 

В соответствии со ст. 1.2. КоАП к задачам законодательства об административных правонарушениях не относится уголовное преследование. 

В силу ч. 1 ст. 1 УПК порядок уголовного судопроизводства на территории Российской Федерации устанавливается и регулируется только УПК, основанным на Конституции России (конкретные нормы Конституции, нарушенные при личном досмотре и обнаружении вещей, приведены выше). 

В УПК нет указания на возможность административно-процессуальной деятельности, осуществляемой стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого (в том числе фактически задержанного и фактически заподозренного) и обвиняемого (подсудимого) в совершении преступления.

Кроме того, для данного дела важным юридическим доводом является тот факт, что в обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 5 (2017), утверждённый Президиумом Верховного Суда РФ 27.12.2017 включено Постановление Европейского Суда по жалобе "Идалов против России (N 2)" (вынесено 13 декабря 2016 г., вступило в силу 13 марта 2017 г.) со следующей правовой позицией: 

«Решение властей о рассмотрении поведения заявителя как административного правонарушения не могло освободить сотрудников полиции от необходимости соблюдения процессуальных гарантий, связанных с фактическим статусом заявителя в качестве подозреваемого в совершении преступления; полиция использовала административное задержание для обеспечения наличия заявителя в качестве подозреваемого в совершении преступления, но сделала это без защиты его процессуальных прав, в частности, права на юридическую помощь; такое поведение со стороны полиции помешало отправлению правосудия и было дискреционным (пункты 126, 128-129 указанного Постановления ЕСПЧ).

В деле «Идалов против России» Европейский Суд пришёл к выводу, что "задержание заявителя 16 июля 2008 года и последующее содержание под стражей до 17 июля 2008 года в отделе полиции не были "законными" или "в предусмотренном законом порядке". Соответственно, имело место нарушение пункта 1 статьи 5 Конвенции (каждый имеет право на свободу и личную неприкосновенность; никто не может быть лишён свободы иначе, как в случаях, установленный данной статьёй Конвенции" (пункт 130 указанного постановления).

В этой связи прошу суд на основании ст. 1 УПК и ч. 4 ст. 15 Конституции России непосредственно применить данную правовую позицию Европейского суда по правам человека, а также пункт 1 статьи 5 Конвенции при обсуждении позиции защитника о наличии дополнительных смягчающих вину доказательствах, так как фактические обстоятельства уголовного дела  подсудимого Т. и уголовного дела Идалова схожи, а именно: полиция использовала фактическое административное задержание для обеспечения наличия Т. в качестве подозреваемого в совершении преступления.

В силу ч. 1 ст. 48 Конституции каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи; это право также гарантируется названными пунктами Постановления ЕСПЧ по делу «Идалов против России».

Согласно ч. 2 ст. 48 Конституции каждый задержанный, заключённый под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения; это право также гарантируется названными правовыми позициями, изложенным в указанных пунктах Постановления ЕСПЧ по делу «Идалов против России».

Нарушение права на защиту фактически заподозренного Т. в данном случае выразилось в несвоевременном предоставлении защитника, о чем ранее высказался ЕСПЧ по делу «Идалов против России», которое должно быть непосредственно применено в деле Т.

Фактическое задержание заподозренного в совершении преступления Т. предшествовало административному доставлению его в помещение ОМВД, и последующему составлению следователем протокола задержания подозреваемого, в котором указано что личный обыск у подозреваемого не проводился.

Право пользоваться помощью адвоката (защитника) принадлежит каждому лицу с момента, когда в отношении него в уголовном судопроизводстве начинает осуществляться публичное уголовное преследование в любых его формах, а также когда в целях его изобличения производятся те или иные следственные действия или предпринимаются меры принудительного характера, реально ограничивающие свободу и личную неприкосновенность лица, независимо от его процессуального статуса (Постановление КС от 27 июня 2000 года N 11-П; определения от 29 мая 2007 года№ 417-О, от 17 февраля 2015 года № 415-О от 29 марта 2016 года № 506-О, от 20 декабря 2016 года № 2730-О, от 23 ноября 2017 года№ 2721-О, от 27 сентября 2018 года № 2100-О и др.); на это право также указывается в Постановлении ЕСПЧ по делу «Идалов против России».

1.5.2.  Эти соображения защиты, один в один, должны быть применены и к протоколу изъятия вещей и документов от 30.04.21 г., поэтому нет смысла перегружать текст и повторяться (том № 1, л.д. 54).

2.

Смягчающие вину подсудимого фактические сведения зашиты по эпизоду обнаружения 3-х закладок с наркотиками (по фотографиям на участках местности), обнаруженных в изъятом в ходе личного телефоне Т.:

Осмотры местности производились в тех местах, на которые указывали фотографии, обнаруженные в телефоне Т. «Ксиоми», который был обнаружен изъят при его личном досмотре (о допустимости этих доказательств уже все сказано выше, поэтому без повторов).

Осмотры местности в этих местах производились по поручению следователя оперативными сотрудниками.

Результаты этих ОРД они представили следователю с тем же нарушениями 144 закона, которые ранее мною названы и относились к представлению результатов ОРМ «Наблюдение» 30.04.21 г.

Результаты ОРД в виде этих осмотров местности, в ходе которых обнаружены три свертка с наркотиками, не могли служить поводами и основаниями для возбуждения уголовных дел по фактам обнаружения и изъятия этих свертков; соответственно, обнаруженные запрещенные вещества незаконно признаны следователем вещественными доказательствами.  

Отпечатки пальцев Т., его потожировые или иные молекулярные следы, не обнаружены на упаковках этих трёх свертков.

Это породило не устранённые стороной обвинения сомнения в принадлежности этих свертков подсудимому; такие пробелы следователя не могут служить основанием для утверждения о намерении подсудимого эти свертки сбыть. 

Следовательно, признательные показания подсудимого, объективно не подтверждаются, и в этой связи на основании ч. 2 ст. 77 УПК не могут быть положены в основу обвинительного приговора.

Эти следы не установлены и на 7 свертках, выданных Т. добровольно до начала производства его личного досмотра. 

Показательно следующее.

В справке «о результатах проведения оперативно-розыскной деятельности» от 30.04.21 г. (опять вопреки ст. 11 закона «Об ОРД» она подписана врио заместителя начальника УМВД России по г. Воронежу Азаровым) действия оперативного сотрудника, проводившего ОРМ, описаны следующим образом: 

«В ходе проведения ОРМ «Наблюдение» установлено, что 30 апреля 2021 г. при проведении личного досмотра Т. в автомобиле …было обнаружено и изъято 7 полимерных пакетов..» (том № 1, л.д. 106-107).

В справке «о результатах проведения оперативно-розыскной деятельности» от 30.04.21 г. опять не указывается место нахождение предметов материального мира, которые впоследствии могут быть признаны вещественными доказательствами.

Тогда получается, что сведения из акта ОРМ «Наблюдение» не соответствуют действительность, так как там указано, что наблюдение закончено раньше времени начала досмотра Т..

Таким образом, его заявление и показания о намерении их сбыть также объективно не подтверждено (даже безотносительно к тому, что по этому эпизоду нет состава преступления в связи с установленной материалами дела добровольной выдачей свертков).

Одним из адвокатов Т. на стадии предварительного расследования дела заявлялось обоснованное и уместное в этой ситуации ходатайство о назначении экспертизы молекулярной экспертизы, целью проведения которой было обнаружение потожировых и иных следов, которые смогли бы объективно доказать тот факт, что на изоляционной ленте каждого из свертков имеются молекулярные следы, на 100% доказывающие тот факт, что подсудимый держал эти свертки в руках.

Разумеется, в этом ходатайстве следователь отказал, в противном случае следователь бы разрушила своими руками поддерживаемую версию событий (следственное видение обстоятельств уголовное дела, основанное на порочных результатах ОРД).

И защитник Т. странным образом выбыл из дела в связи с напечатанном на компьютере отказом обвиняемого от его услуг. 

Этот момент показателен для понимания возникшей у следователя крайней обеспокоенности, возникшей на фоне проявленной защитником процессуальной активности.

Но следователь не учла, что заявление о назначении такой экспертизы может прозвучать на основной, то есть судебной стадии проверки предварительно собранных следователем сведений, которые только претендует на статус доказательств, и ещё не выдержали тщательной проверки в судебных заседаниях.

Приложение к протоколу осмотру предметом от 30.08.21 г. состоит из распечатанных следователем фотографий, обнаруженных в папке телефона «Ксиоми» - «галерея». 

На распечатанных следователем фотографиях объективно зафиксировано разное время создания каждой фотографии в отдельности.

Разное время, указанное на этих фотографиях, не совпадает по времени с началом личного досмотра Т., протокольно начатого в 13 часов 30 минут, то есть с этого времени Т. физически не мог пользоваться свои телефоном для фотографирования местности, где он, по убеждению следователя, сделал 3 закладки по эпизоду обнаружения запрещенных веществ при осмотре местности по координатам, указанным на таких вот фотографиях.

Часы и минуты, указанные на якобы созданных Т. фотографиях, объективно и неопровержимо показывают время позже времени начала его личного досмотра в 13 часов 30 минут.

Таким образом, эти фотографии физически не могли быть сделаны Т., так как телефон выбыл из его обладания, и в 13 часов 30 минут он находился в оперативном автомобиле, а не на участках мест обнаруженных закладок, что подтверждается показаниями свидетелей обвинения.

Следовательно, они не доказывают умысел подсудимого на сбыт наркотика, обнаруженного спустя время при осмотре местности, где операми были обнаружены 3 закладки-тайника.

Эти фотографии порождают неустранимые сомнения в том, что указанные закладки сделал или намеревался сделать подсудимый, так как в указанное на фотографиях время, он не мог что-либо фотографировать ввиду отсутствия у него телефона.

В приложении к указанному протоколу осмотра предметов ясно видно, что на части фотографий время их создания просматривается, и это время в пользу подсудимого.

А вот время на других фотографиях (время создания файла) заботливой детективной рукой перед фотографирование было закрыто сверху и снизу листами бумаги. 

Это доказывает страх следствия показать суду время производства указанных фотографий, и этому следует дать оценку, как очень сильно смягчающему вину обстоятельству.

Смею надеяться, что названные защитником фактические данные посеяли в сознании судьи неустранимые сомнения по вопросу о том, а было ли вообще покушение на сбыт трех свертков на участках местности, запечатленных на этих сомнительных фотографиях (том № 1, л.д. 139-191).

Как было отмечено выше, телефон, изъятый в ходе личного досмотра Т., в котором были обнаружены эти фотографии, не был предоставлен следователю в качестве результата ОРД. 

Вопреки утверждению следствия другой телефон РедМиНоут в ходе личного досмотра Т. не изымался.

По этой причине фотографии из обоих телефонов в принципе не могут использоваться прокурором и представляться в качестве доказательств обвинительных утверждений по эпизоду обнаружения наркотиков при осмотре трех участков местности, либо доказывать иные утверждения.

Статьями 75 и 89 УПК Российской Федерации прямо исключается возможность использования в уголовном судопроизводстве доказательств, в том числе полученных на основе результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. 

Также и Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" предусматривает в качестве обязательных требований к этой деятельности соблюдение законности, обеспечение прав и свобод человека и гражданина (статьи 3, 5 и 5).

Пунктом 20  Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд" (Зарегистрировано в Минюсте России 05.12.2013 N 30544) результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе.

3.  

Смягчающим вину доказательством защиты по третьему эпизоду обнаружения при обыске в квартире марихуаны и электронных весов: 

Согласно заключению экспертизы на весах не обнаружено никаких потожировых следов либо отпечатков пальцев, принадлежащих подсудимому. 

На весах не обнаружено следов от запрещенных веществ, которые могли бы подтвердить факт их использования Т. для расфасовки опта с целью реализации намерения на сбыт наркотиков в тайниках. 

Изначально обвиняемый давал показания о том, что обнаруженное при обыске запрещенное вещество хранилось им квартире для личного употребления. 

К концу следствия он изменил свои показания в этой части, и заявил, что хранил запрещенное вещество для последующего сбыта.

Следствием не рассматривалась версия о том, что электронные весы, изъятые в ходе обыска в квартире, могли быть использованы лицами, проживавшими совместно с Т. в арендованной квартире. 

По данному обстоятельству вопросы указанным лицам следователем не задавались, поэтому с помощью этого вещественного доказательства нельзя достоверно установить умысел подсудимого на сбыт наркотика.

Эти противоречивые заявления обвиняемого объективно не подтверждаются и опровергаются доказательствами по делу.

Следствие сделало всё возможное, чтобы в вашем распоряжении находились неустранимые сомнения по вопросу о доказанности умысла подсудимого на сбыт вещества, обнаруженного при обыске в квартире.

Дело в том, что в соответствии с ч. 2 ст. 77 УПК признание обвиняемым своей вины в совершении преступления может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств.

Надеюсь, что подробно перечисленные защитником дополнительно смягчающие вину Т. обстоятельства, и доводы о возможности условного осуждения подсудимого, судом будут услышаны (см., mutatis mutandisПостановление ЕСПЧ от 22.02.2007 г. по делу «Татишвили (Tatishvili) против России», Постановление ЕСПЧ от 12.02.2004 г. по делу «Перес (Perez) против Франции», Постановление ЕСПЧ от 11.01.2007 г. по делу «Кузнецов и другие (Kuznetsov and Others) против Российской Федерации).

Защитник Музыря Денис Владимирович