Адвокат в Воронеже Музыря Денис Владимирович. Адвокатский стаж 26 лет.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                 

 

Образец кассационной жалобы защитника по уголовному делу осужденного

по ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 УК РФ за покушение на сбыт в особо крупном размер

Приговор не мотивирован фактологически; в нём не показана объективная связанность между выводами суда и сведениями из административных протоколов о не разъяснении досматриваемому ч. 2 ст. 48 и ст. 51 Конституции перед началом производства административного досмотра, которые представила суду защита, но суд не положил их в основу приговора, и поэтому не стал их мотивированно отвергать (страницы 23-30 протокола с/з от 11.08.2020 г.; т. 3 л.д.29-33).

Защита представила суду первой инстанции процессуальные факты, указанные в письменном отношении защитника к предъявленному обвинению и в доказательствах защиты, перечисленных в протоколе судебного заседания, но суд их в приговоре не проверил и не отверг (страницы 25-35; 37-43 приговора; страницы 23-30 протокола с/з от 11.08.2020 г.; т. 3 л.д.29-33).

В этой связи защита требовала повторной проверке фактов, ранее представленных районному суду, но не отвергнутых приговором районного суда, но апелляция в проверке фактов со стороны защиты отказала, при этом недостоверно указав в протоколе с/з о проведении апелляционного судебного следствия; а в апелляционном определении вымышлено указала о немотивированности письменных ходатайств защиты о необходимости повторной проверки доказательств, подробно изложенных в тексте апелляционной жалобы.

В апелляции состоялось мнимое имитационное судебного следствия без исследования фактов, о проверке которых просил защитник; указание в апелляционном определении об исследовании районным судом всех доказательств защиты не соответствует действительности, так как опровергается фактом несоответствия протокола с/з от 11.08.2020 г., в котором указан полный перечень доказательств, представленных защитой, и текстом приговора, которым представленные доказательств мотивированно не отвергнуты.

В ходе рассмотрения уголовного дела Г. нижестоящие суды избавили себя от обязанности рутинного анализа фактических обстоятельств, отказавшись принять и исследовать в судебных актах доказательства, представленные защитником в суде первой инстанции.

Именно в результате такого подхода был предрешён исход дела, в том числе, как будет сказано ниже, и в связи с документально зафиксированной заинтересованностью судьи районного суда, проявленной в самом начале судебного следствия.

Не побоюсь высказать вот такое суждение: суды двух инстанций демонстративно лишили осужденного права на справедливое судебное разбирательство дела и судебную защиту, права на обоснованный приговор, нарушив фундаментальные процессуальные ценности.

В объёмном тексте обжалуемого необоснованного приговора нет собственных рассуждений судьи ввиду самовольного избавления себя от анализа фактических обстоятельств со стороны защиты и фактический сведений, их подтверждающих.

В приговоре содержаться лишь многократно повторяемые дословно скопированные данные обвинительного заключения.

В тексте приговора вы не обнаружите логических связей и рассуждений автора приговора, позволяющих отследить объективную связанность между каждым сведением обвинения и обстоятельствами, которые подлежали установлению на основании статьи 73 УПК.

Объективные сведения о фактах защиты и вовсе в текст приговора не переносились, если не считать не опровергнутых прокурором письменных показаний подсудимого, приобщенных к материалам дела.

Письменный список всех доказательств защиты, с выраженным в нём мотивированным мнением защиты по каждому из представляемых ею документов, был приобщён районным судом к материалам дела перед тем, как я приступил к представлению доказательств защиты.

В судебном заседании доказательства мною представлялись в соответствии с этим списком; они полностью перечислены и в протоколе судебного заседания от 11.08.2020 г.

Один из кассационных поводов – это то обстоятельство, что отражение этого процессуального факта в протоколе с/з не привело к тому, что озвученные адвокатом, на стадии их представления стороной защиты, документальные сведения, оправдывающие подсудимого, и фактических обстоятельств со стороны защиты, не были положены в основу обжалуемых судебных актов, им не дана какая-либо фактологическая оценка.

А произошло это по той простой причине, что суды выкинули представленные защитой факты из текстов приговора и определения (сведения о фактах защиты не упоминаются в текстах решений), соответственно, документально установлено, что они не были оценены, и, мотивированно, по указанию процессуального закона, отвергнуты.

В апелляционном определении анализу показаний подсудимого посвящено семь строк, в то время как в тексте приговора дословным показаниям подсудимого посвящено 16 страниц.

Приведя в апелляционном определении сжатые выдержки из показаний свидетелей обвинения и письменных доказательств, апелляционный суд не выявил в них никаких фактических данных о разъяснении Г. до начала досмотра ч. 2 ст. 48 и ст. 51 Конституции, тем самым не смог опровергнуть доводы апелляционной жалобы защитника; опровергнуть письменные показания подсудимого в суде первой инстанции; опровергнуть доводы письменного отношения защитника к предъявленному обвинению; опровергнуть перечень доказательств стороны защиты (страница 16 приговора; страницы 25-35 приговора; том № 2 л.д.204-230; 241-250)

Во всех приведенных в тексте приговора показаниях свидетелей обвинения и письменных документах нет ни одного слова или документального факта, указывающих на разъяснение Г. до начала досмотра ч. 2 ст. 48 и ст. 51 Конституции, тем самым суд первой инстанции не смог мотивированно опровергнуть письменные показания подсудимого в суде первой инстанции, доводы письменного отношения защитника к предъявленному обвинению, а также сведения из протокола судебного заседания от 11.08.2020 г. о представленных доказательствах защиты с пояснением по каждому из них (страницы 25-35; 37-43 приговора; страницы 23-30 протокола с/з от 11.08.2020 г.; том № 2 л.д. 204-230; л.д. 241-250; т. 3 л.д.29-33).

В апелляционной жалобе, а также устном заявлении в заседании суда апелляционной инстанции, защитник заявил требование о необходимости повторной проверки доказательств, исследованных на стадии судебного следствия, но не оценённых и мотивированно не отвергнутых приговором суда.

Апелляционный суд отказал защитнику в повторной проверке доказательств, поскольку данные доказательства были предметом исследования суда первой инстанции, их исследование отражено в протоколе судебного заседания, факт исследования данных доказательств подтверждён защитником в апелляционном суде, в связи с чем необходимость исследования этих доказательств в суде апелляционной инстанции является немотивированной.

Несмотря на оригинальность абсурдной процессуальной позиции суда апелляционной инстанции, протокол с/з суда первой инстанции не может подменить собой процессуальные требования, предъявляемые к структуре обвинительного приговора, в котором районным судом не были приведены мотивы несогласия с представленными защитой сведениями о фактах (см. страницы 4 и 5 протокола с/з в апелляции от 16.12.2020 г.).

Наоборот, в данном случае протокол с/з доказывает процессуальный факт реализации защитником своего права по представлению доказательств, о которых, районный суд, действуя в обход процессуального закона и правовых позиций Верховного Суда России, запретил упоминать в приговоре, отказавшись класть их рядом со сведениями обвинителя.

13.08.2020 г. приговором Богучарского районного суда Воронежской области, без оценки в нём доказательств, представленных защитников в судебных заседаниях в подтверждение фактических обстоятельств дела со стороны защиты, осужденный Г. был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 УК РФ; и ему назначено наказание в виде 10 лет лишения свободы с отбыванием наказания в колонии строгого режима.

Защитой приговор был обжалован в апелляционный суд, где события развивались так:

Без проведения судебного следствия в суде апелляционной инстанции и, соответственно, без апелляционной судебной проверки доказательств защиты (поданы подробные замечания на протокол с/з суда апелляционной инстанции), которые ранее представлялись защитником в суде первой инстанции (см. письменное отношение защитника к предъявленному обвинению и письменный перечень доказательств стороны защиты), но совсем не были отражены в приговоре суда первой инстанции (не исследованы и не отвергнуты), 16.12.2020 г. апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Воронежского областного суда приговор суда первой инстанции изменён без учёта и рассмотрения фактических и юридических доводов апелляционной жалобы защитника, в которой излагались мотивированные ходатайства о необходимости повторного представления защитой не проанализированных в районном суде сведений о фактах: наказание осужденному смягчено до 9 лет 10 месяцев лишения свободы; в остальной части приговор оставлен без изменения, а доводы защиты без рассмотрения.

При смягчении наказания суд апелляционной инстанции применил при снижении наказания дополнительно только одно смягчающее вину обстоятельство «частичное признание вины в совершенном преступлении», уклонившись при этом в апелляционном определении от оценки апелляционных доводов защиты, об установленных, но не примененных судом первой инстанции иных смягчающих наказание обстоятельств, а именно: «ранее не судим; в содеянном раскаивается; по месту жительства характеризуется положительно; женат; имеет неудовлетворительное состояние здоровья, страдает заболеванием полинаркомания»; не рассмотрел вопрос о признании их таковыми.

В соответствии с протоколом с/з апелляционной инстанции от 16.12.2020 г., судебная коллегия трижды отказала защитнику в удовлетворении его ходатайства о представлении доказательств и их повторной проверке, включая заявление в судебных прениях о возобновлении несостоявшегося судебного следствия в суде апелляционной инстанции, в котором было незаконно отказано, но не отмечено об этом в протоколе судебного заседания суда, что подтверждается аудиозаписью апелляционного заседания об исследовании которой в суде кассационной инстанции я ходатайствую.

Это протокольное решение апелляции мотивированно тем, что защитник подтвердил в суде апелляционной инстанции факт того, что в протоколе с/з суда первой инстанции отмечено, что в районном суде адвокат представлял доказательства.

Защитой принесены развернутые 24 страничные замечания на протокол судебного заседания суда апелляционной инстанции, в частности, по вопросу о том, что никакого судебного следствия в заседании суда апелляционной инстанции не проводилось.

В замечаниях на протокол с/з приведен список доказательств, которые защита намеревалась представить в областном суде, но ей в этом было противоправно отказано.

Дело в том, что такой подход апелляционного суда не отменяет моего утверждения о том, что представленные защитой в районном суде доказательства не оценивались и мотивированно не отвергались самим приговором, как актом правосудия.

В этом деле апелляционная инстанция поставила знак равенства между представлением доказательств защитником и их оценкой вместе с мотивированным опровержением; знак равенства между требованием к структуре протокола судебного заседания и совершенно иным процессуальным требованиям, предъявляемым к содержанию приговора суда.

Вам то уж точно известно, что протокол суда первой инстанции и приговор — это разные ипостаси, сущностное различие которых, к сожалению, областной суд не увидел.

Поданные защитой замечания на протокол заседания суда апелляционной инстанции, в частности, как вы в этом удостоверитесь по их прочтению, сводились к следующему:

1. Указание в протоколе судебного заседания апелляционной инстанции от 16.12.2020 г. на то, что судом апелляционной инстанции проводилось судебное следствие реально не соответствует действительности и порядку рассмотрения уголовного дела судом апелляционной инстанции (согласно ч. 4 ст. 389.13 УПК РФ после доклада жалобы и выслушивания судом выступлений сторон апелляционный суд обязан был перейти к проверке доказательств защиты, но фактически этого не произошло), так как судом апелляционной инстанции было ограничено право защиты представить доказательства с целью их повторной проверки, то есть те, которые защитник представил в суде первой инстанции, но которые вообще не были исследованы Богучарским районным судом Воронежской области, и не приведены им в приговоре в качестве доказательств, представленных стороной защиты.

2. Указание в протоколе судебного заседания апелляционной инстанции от 16.12.2020 г. на то, что защитник не обосновал необходимость проверки доказательств в суде апелляционной инстанции не соответствует действительности, и опровергается самим текстом апелляционной жалобы защитника, а также аудио записью апелляционного заседания, так как судом апелляционной инстанции было ограничено право защиты представить те доказательства, на которые он сослался в тексте апелляционной жалобы с подробным обоснованием необходимости апелляционной проверки каждого доказательств защитника, ранее проигнорированного районным судом.

Мотивированные на конкретные ссылки процессуального закона доводы жалобы защитника в части обоснования необходимости представления доказательств в суд апелляционной инстанции, судьей-докладчиком, при докладе дела, членам коллегии не озвучивались.

Никакого судебного следствия в заседании апелляции не произошло, сложилось впечатление, что судья докладчик намеренно не давал остальным членам судебной коллегии вникнуть в суть доводов и соображений апелляционной жалобы.

3. В протоколе судебного заседания апелляционной инстанции от 16.12.2020 г. не отмечено, что в момент произнесения защитником своей речи в прениях судьи судебной коллегии по уголовным делам, участвовавшие в рассмотрении уголовного дела Г., постоянно что-то обсуждали и разговаривали, не слушая защитника, это происходило по инициативе председательствующего судьи Новосельцева, который намеренно отвлекал внимания судей от произносимых защитником в своей речи доводов.

Это обстоятельство подтверждается аудио записью апелляционного заседания.

Поэтому в прениях мне пришлось останавливаться, чтобы не мешать такому подходу судей к доводам защитника, на что последовала не соответствующая реальной ситуации реплика судьи Новосельцева о том, что судьи внимательно меня слушают, и что мне можно продолжить выступление.

Однако, после возобновления мною выступления в прениях сторон, судья областного суда Новосельцев вновь стал отвлекать внимание остальных членов судебной коллегии, в том числе от оценки защитой доказательств, которые не стали предметом оценки как в суде первой, а и непосредственного восприятия судьями в заседании суда апелляционной инстанции; в своей речи в прениях в суде апелляционной инстанции я заявил ходатайство о возобновлении фактически несостоявшегося судебного следствия для целей проверки тех доказательств, о которых я был вынужден говорить в прениях, ссылаясь на них в речи, на что мне было сказано, что я не вправе в прениях заявлять подобное ходатайство, даже в том случае, если мне до прений было отказано в удовлетворении аналогичных просьб о непосредственной проверке и исследовании доказательств, которые я намеревался представить.

В тоже время, ссылаясь в прениях на доказательства, в исследовании которых мне полностью отказал суд апелляционной инстанции, согласно протоколу с/з я не был остановлен в прениях, хотя и не вправе был ссылаться в своей речи на не исследованные апелляционным судом доказательства.

Этот процессуальный факт подтверждается аудиозаписью апелляционного заседания.

Названные процессуальные факты подтверждаются как приобщённым письменным текстом выступления защитника в прениях, так и самим протоколом судебного заседания, в который моя речь была технично скопирована; но в протоколе с/з отчего-то нет сведений о запрещении мне говорить о доказательствах, которые не были исследованы судом из-за его же нежелания делать именно так, как это надлежало сделать в соответствии с требованием процессуального закона, в ходе сымитированного мнимого судебного следствия.

4. В судебных прениях я намеренно заявил ходатайство о возобновлении судебного следствия для необходимости представления в качестве доказательства защиты протокола об административном досмотре, в котором указано, что в ходе досмотра велась его видеозапись, но самого файла видеозаписи административного досмотра в деле не имеется.

Заявление такого ходатайства в судебных прениях было аргументировано защитником тем, что никакого судебного следствия в апелляции по факту не было, и нельзя до прений заявить о возобновлении судебного следствия, которого фактически не имелось в связи с нежеланием суда апелляционной инстанции проверять доказательства защиты, в проверке которых защитник был полностью ограничен в суде первой инстанции ввиду их полного не отражения в тексте итогового судебного акта.

5. В ходе не состоявшегося имитационного «судебного следствия» в заседании суда апелляционной инстанции не были проверены сведения о фактах защиты, положенные следователем в основу материалов рассматриваемого уголовного дела, на которые защитник сослался в ходе судебного заседания и при выступлении в судебных прениях, говоря в них о доказательствах (сведениях о фактах), в представлении которых для целей их оценки он был ограничен как в суде первой инстанции, так и в заседании суда апелляционной инстанции; об этом также написано в замечаниях на протокол судебного заседания суда апелляционной инстанции, где приведен подробный перечень с мнением защиты по каждому отдельному доказательству, в проверке которых ему было отказано.

Существенное нарушение права защитника представлять доказательства, гарантированное ему ст. 53 УПК РФ, вопреки своей обязанности допущено судами первой и апелляционной инстанции, данный процессуальный факт свидетельствует о необходимости отмены актов нижестоящих судов региона.

В своей апелляционной жалобе я требовал от суда апелляционной инстанции повторной проверки доказательств стороны защиты, от исследования которых в тексте приговора уклонился районный суд.

Вопреки мотивированному требованию защиты об апелляционной проверке доказательств судом апелляционной инстанции, областной суд дважды в этом отказал, поправ институциональное предназначение суда уровня апелляции, и смыслы судопроизводства в суде апелляционной инстанции (подробная мотивация изложена в тексте апелляционной жалобы, с которой прощу ознакомиться с целью кассационной проверки материалов уголовного дела в полном объёме).

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона и (или) уголовного закона, повлиявшие на исход дела.

В этой связи, обвинительный приговор Богучарского районного суда Воронежской области от 13 августа 2020 г. и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Воронежского областного суда от 16 декабря 2020 г. в отношении необоснованно осуждённого Г. полагаю незаконными и подлежащими отмене, т.к. они постановлены с существенными нарушениями норм уголовно-процессуального и, как следствие, норм уголовного закона, повлиявшими на исход дела, в связи с  отказом обеих инстанций выяснить полную картину фактических обстоятельств дела (альтернативную фактологическую картину, не вошедшую в следственное видение обстоятельств дела; действительную картина дела, на которую указывала защита), и подтверждающие эти обстоятельства доказательственные сведения, отражённые в фактах защиты, от исследования и оценки которых уклонились в обжалуемых судебных актах две нижестоящие судебные инстанции региона.

К фактическим обстоятельствам дела со стороны защиты и доказательствам защиты, их подтверждающим, нормы уголовного закона, предусмотренные ч. 3 ст. 30; ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, в случае действительного изучения этих фактов защиты, применены быть не могли.

Полагаю, что именно по этой объективной причине нижестоящие суды решили их не исследовать и не отражать, и, как следствие, не давать доказательствам со стороны защиты оценки в приговоре, а потом и в определении областного суда.

Судом апелляционной инстанции оставлен без должной оценки апелляционный довод защитника о том, что на исход дела в суде первой инстанции, а также на выводы суда в отношении фрагментарно названных в приговоре фактических обстоятельств дела, повлияло также документально подтвержденное предвзятое отношении судьи районного суда.

Внутренне убеждение судьи районного звена было сформировано задолго до её удаления в совещательную комнату для постановления приговора (много стоит одна лишь реплика судьи, зафиксированная аудиозаписью заседания, о невозможности для защиты подвергать критике работу следователя во время судебного следствия).

Здесь потребуются ваши квалификация и внимание к деталям.

Посудите сами, форменное безобразие по отношению к судьбе представшего перед судом выразилось в том, что в постановлении районного суда по итогам рассмотрения показаний подсудимого, в которое было включено ходатайство подсудимого об исключении доказательств от 31 июля 2020 г., суд пришёл к досрочно сформированному обвинительному внутреннему убеждению, к этому времени, не имея в своём распоряжении всех представленных сторонами доказательств по делу:

«В рамках разрешения ходатайства подсудимого о признании недопустимыми доказательств, были исследованы материалы дела, допрошены свидетели, был допрошен врач-нарколог в качестве специалиста по ходатайству гособвинителя; далее судом оценились показания свидетелей обвинения инспектора ДПС Недомолкина Р.С. и понятых Дубовикова В.Н. и Саприна В.Д».

Далее, суд, в постановлении от 31.07.2020 г. написал так: «. в ходе своего допроса в судебном заседании пояснил, что сотрудники ДПС ему не разъяснили положения ст.ст. 48 и 51 Конституции, а также он не предупреждался о том, что в случае добровольной выдачи наркотических средств он освобождается в том числе от уголовной ответственности (том № 2 л.д.235-240).

Названных оценочных выводов, изложенных в этом промежуточном судебном акте, нет в приговоре суда.

Суд критически оценивает указанные доводы подсудимого, поскольку доводы Г. опровергаются данными в судебном заседании показаниями свидетелей Недомолкина Р.С., Дубовикова В.Н. и Саприна В.Д., которые пояснили, что Г. разъяснялись указанные положения закона, и он предупреждался о том, что в случае добровольной выдачи наркотических средств он освобождается в том числе от уголовной ответственности. 

В ходе осуществления досмотровых мероприятий, изъятия наркотика у Г., инспектором ДПС полностью соблюдены требования КоАП РФ.

Оснований для разъяснения Г. сотрудником ДПС положений ст. 228 УК РФ не имелось (примечание защиты: в этот момент инспектор ДПС и понятые со слов Г. считали, что наркотик он перевозил для личного употребления, о чём я представил сведения из протоколов, но они специально судом не отражены в приговоре), так как инспектору не было известно о наличии у Г. каких-либо наркотических средств, их весе, в связи с чем он не мог определить квалификацию действий Г., предусмотренную УК РФ».

Мнение защиты касательно такой преждевременной прозвучавшей оценки: полиции до начала досмотра уголовно-правовую квалификацию определять не требовалось (и не требовалось достоверно перед началом досмотра знать, имелись ли на самом деле у человека при себе наркотики), а требовалось разъяснить досматриваемому не только его право быть освобождённым от административной ответственности, но и его право на освобождение от уголовной ответственности в случае добровольной выдачи запрещенных вещей (см. так называемое Приложение к административному протоколу досмотра в котором не отмечено, что Г. до начала досмотра было разъяснено право на освобождение именно от уголовной ответственности  (этот документ был представлен защитой суду в качестве доказательства, но он не отражён в приговоре (т. 1 л.д. 6)).

Затем районный суд зачем-то продолжил оценивать доводы подсудимого (его показания, представленные в качестве его доказательства), делая попытку опровергнуть их доказательствами, представленными стороной обвинения, но не дойдя ещё до стадии начала исследования всех доказательств защиты, а не только данных первыми показаний подсудимого в судебном заседании.

Такие действия районного суда привели к тому, что преждевременная оценка показаний подсудимого до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора, полностью отсутствует в тексте оглашённого итогового судебного акта после представления сторонами защиты и обвинения всех доказательств, тем самым в приговоре этим доводам и позже представленным во множественном числе доказательствам защиты вообще не дана никакая фактологическая оценка, что совершенно определенно повлияло на исход дела по причине заранее сформированного судом внутреннего убеждения о виновности подсудимого до завершения заслушивания всех доказательств защиты, представленных ею в следующих судебных заседаниях, а именно после оглашения судом постановления от 31.07.2020 г.

В этой ситуации суд уклонился от обсуждения вопроса о своём самоотводе.

Постановлением районного суда об отказе в удовлетворении ходатайства подсудимого об исключении доказательств от 31.07.2020 г. документально установлена заинтересованность районного суда в исходе дела, которая выразилась в досрочном согласии с доводами стороны обвинения, не ожидая момента начала представления защитой всех фактических сведений в соответствии с письменным списком доказательств стороны защиты.

Апелляционную жалобу я требовал рассмотреть в заседании суда апелляционной инстанции с полной проверкой и непосредственным исследованием каждого из доказательства защиты, письменный перечень которых был приобщён в суде первой инстанции к материалам дела (том № 2 л.д.235-240).

В апелляционной жалобе я мотивированно ссылался на ч. 7 ст. 389.13 УПК РФ, не давая своего согласия на её рассмотрение без новой и полной проверки доказательств защиты в полном соответствии с имеющимся в материалах дела в виде отдельного документа перечнем доказательств защиты, в полном объёме представленных защитником, но от оценки каждого из которых суд непрофессионально уклонился в постановленном им необоснованном приговоре.

Конкретным сведения о фактах, содержащимся в каждом представленном защитой документе, в приговоре районного суда не давалась оценка как с фактологической, так и с правовой точек зрения.

То есть суд применил уголовный закон к не полностью установленным фактическим обстоятельствам в их совокупности (совокупные сведения о фактах, включающие сведения со стороны обвинения и стороны защиты).

К этим фактическим сведениям со стороны защиты районный суд правильно уголовный закон не мог применить, поскольку намеренно не исследовал и не отвергал их в тексте приговора.

Не оспаривание обвиняемым в судебном заседании факта нахождения при нём и в его вещах наркотика, на основании ч. 2 ст. 77 УПК не освобождало суд от обязанности обеспечить защитнику гарантии реализации его процессуального права на представление доказательств, для последующего реального исследования и оценки представленных им в этом качестве фактических сведений путём их полного отражения и анализировании в тексте приговора.

В данном случае, суд, вопреки требованию ч. 3 ст. 15 УПК, преждевременно оценил доказательства в обвинительном русле, тем самым выступив на стороне обвинения, что документально им же и зафиксировано в постановлении об отказе в удовлетворении ходатайства подсудимого об исключении доказательств от 31 июля 2020 г.

В оспариваемых решениях судов вообще отсутствует указание на толкование защитой содержания конкретных представленных ею в качестве доказательств многочисленных документов из материалов уголовного дела.

Таким образом, указание районного суда в приговоре на то, что он проанализировал все представленные стороной защиты доказательств, в данном случае выглядит как издёвка над законом в форме процессуальной имитации функции по отправлению правосудия.

Доказательствами являются только те сведения, которые положены судом в основу итогового судебного акта; в данном же случае никакие конкретные сведения, представленные защитником, вопреки утверждению суда, в обвинительном приговоре не раскрывались, не исследовались, не анализировались, и не отвергались.

Это привело к судебным ошибкам, которые можно исправить только в случае получения нижестоящими судами обязательного для них указания суда кассационной инстанции о необходимости тщательной проверки всех доказательств и версий защиты при новом и вдумчивом рассмотрении материалов уголовного дела.

Критикуемым приговором сведения о фактических обстоятельствах дела со стороны защиты не могли быть мотивированно проверены и отвергнуты по причине их тотального отсутствия в тексте приговора, несмотря на, что они полностью отражены в протоколе судебного заседания.

Следовательно, судом первой инстанции допущено существенное нарушение п. 2 ч. 1 ст. 307 УПК, в силу нормативного предписания которой описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства. 

Сторона же защиты представила решающую совокупность сведений о фактах, однако приговором этот список доказательств защиты не отвергнут.

Исследовав фактические сведения стороны защиты, районный суд, в случае их надлежащей оценки, мог прийти к иному уголовному правоприменению.

Поэтому вывод суда о виновности подсудимого в совершении преступления (вопрос, разрешаемый в совещательной комнате на основании п. 4 ч. 1 ст. 299 УПК) при таких существенных процессуальных нарушениях, повлиявших на исход дела, является очевидно необоснованным по причине отсутствия в тексте приговора мотив непринятия представленных защитой доказательств.

Именно поэтому районный суд и не смог установить объективную связность между фактами со стороны защиты и обстоятельствами, которые требовалось проверить в силу закона.

По убеждению защиты, такое бездействия суда привело к нарушению права подсудимого и его защитника на обоснованный приговор (ч. 1 ст. 297 УПК); обжалуемый же приговор такому требованию наглядно не отвечает, что является кассационным основанием для его отмены.

Существенные нарушения уголовно-процессуального закона по смыслу ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ при рассмотрении данного уголовного дела состояли в том, что действия суда при составлении текста приговора ограничили права осужденного и его защитника на представление и исследование доказательств, т.к. представленные защитником в ходе судебного следствия фактические данные не отражены и не оценены в приговоре, как будто бы они вообще суду не представлялись.

Следовательно, приговор не отвечает критерию обоснованности.

В приговоре нет сведений о том, что сторона обвинения доказательно опровергла доказательство защиты в виде показаний подсудимого о том, что подсудимый, находясь в салоне автобуса, ещё до начала общения с инспектором ДПС добровольно отказался от ранее запланированного им плана сбыть наркотики в г. Краснодаре; при этом он осознавал, что ранее задуманное им преступление могло быть доведено им до конца, так как на принятие им решения об отказе от первоначальной преступной идеи появление сотрудника полиции в автобусе никак не повлияло – это доказательство подсудимого приведёнными в приговоре сведениями не опровергнуто по той простой причине, что все так называемые доказательства стороны обвинения, предъявленные в суде касаются временного периода предшествовавшего принятию подсудимым решения об отказе от ранее запланированного сбыта наркотика, а собранные позже указывают на то, что подсудимый перевозил наркотик для личного употребления (см. письменные заметки показаний подсудимого).

По смыслу статьи 16 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации обеспечение права на защиту является одним из принципов уголовного судопроизводства, действующим во всех его стадиях.

В силу этого правом на защиту обладает лицо, права и свободы которого существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и мерами, свидетельствующими о направленной против него обвинительной деятельности, независимо от формального процессуального статуса такого лица (пункт 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2015 N 29 "О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве").

В этой связи, защита обращает внимание кассационного суда на то обстоятельство, что в материалах уголовного дела содержатся доказательства именно таких действий и мер, которые были представлены в ходе судебного следствия в суде как первой инстанции, так и в апелляционной жалобе, но полностью ими проигнорированы в приговоре и определении.

Право пользоваться помощью адвоката (защитника) возникает у конкретного лица с того момента, когда ограничение его прав становится реальным, когда управомоченными органами власти в отношении этого лица предприняты меры, которыми реально ограничиваются его свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения (см. по этому фундаментальному вопросу Постановление КС РФ от 27 июня 2000 года N 11-П; определения КС РФ от 29 мая 2007 года, от 17 ноября 2009 года, от 17 февраля 2015 года, от 29 сентября 2015 года, от 29 марта 2016 года); это право также гарантируется правовой позицией, выраженной в Постановлении ЕСПЧ по делу «Идалов против России».

Я вынужден привести в кассационной жалобе некоторые фактические противоречивые сведения, подтверждающие факт нарушения права фактически заподозренного в совершении преступления Г. на защиту, так как такой возможности меня лишили нижестоящие суды ввиду их уклонения от анализа следующих фактических данных со стороны защиты:

- определение № 64 ИДПС Недомолкина от 21.11.2019 г. о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования по ст. 6.8 КоАП, которым доказываются доводы защиты о необходимости применения в деле Г. правовой позиции, выявленной в Постановлении ЕСПЧ по делу «Идалов против России» от 2018 г.; в определении содержатся искажённые сведения о разъяснении ему права на освобождении от уголовной ответственности, противоречащие фактам, ранее установленным административными протоколами и Приложением к протоколу досмотра от 21.11.2019 г.  Помимо этого, в определении нет указания на разъяснение фактически заподозренному в совершении преступления Г. прав, предусмотренных ст.ст. 48 и 51 Конституции РФ.

Текстом этого определения содержательно доказывается, что Г. пояснил свидетелю-инспектору Недомолкину Р.С., что данное вещество принадлежит ему, он его приобрёл в г. Москва и перевозил для личного употребления без цели сбыта (т. 1 л.д. 12);

- постановление о прекращении административного расследования от 22.11.2019 г., текстуально доказывающее, что к фактически заподозренному в совершении преступления Г. была применена административная процедура для его дальнейшего обеспечения в качестве подозреваемого, без обеспечения гарантий ему вышеназванных прав, включая права на защиту.

В постановлении содержатся искажённые сведения о разъяснении ему права на освобождении от уголовной ответственности, противоречащие фактам, ранее установленным административными протоколами и Приложением к протоколу досмотра от 21.11.2019 г. 

Текстом этого постановления установлено, что Г. пояснил свидетелю-инспектору Недомолкину Р.С., что данное вещество он перевозил из Москвы в Краснодар. В тексте этого постановления содержаться данные, основанные на объяснении Г. о том, что он перевозил вещество светлого цвета без цели сбыта (т. 1 л.д. 18);

- приложение к протоколу досмотра от 21.11.2019 г. составлено в 20 часов 50 минут, этим документом, не предусмотренным КоАП РФ,  содержательно и текстуально доказывается, что инспектором ДПС подсудимому не разъяснялись правовые положения ст.ст. 48, 51 Конституции и Примечания № 1 к ст. 228 УК РФ, а было разъяснено лишь право на освобождение от административной ответственности и Примечание к ст. 6.8 КоАП. В этом документе в собственноручной записи Г. не содержатся сведения о разъяснении ему ст. 51 Конституции и Примечания № 1 к ст. 228 УК РФ. Следует отметить, что в постановлении о возбуждении уголовного дела; в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого; и в обвинительном заключении не указано время производства досмотра и обнаружения вещества светлого цвета, а указано лишь время остановки инспектором автобуса в 20 часов 40 минут, поэтому предъявленное Г. обвинение является не конкретизированным (оно в этой части не было ему разъяснено), существенно нарушающим его право на защиту и по этой причине. Кроме того, в деле нет данных, о приобщении следователем этого документа как иного в качестве доказательства и его осмотре, то есть о вовлечении иного документа, появившегося до возбуждения уголовного дела, в уголовный процесс (т. 1 л.д. 6).

Г. не было разъяснено право на защиту, и ему совсем не было обеспечено право на защиту до начала производства и непосредственно во время производства административного досмотра, в ходе которого были обнаружены и изъяты наркотики, вследствие чего ему не было разъяснено как право не свидетельствовать против себя, так и его право сделать осознанный и выбор между свободой и тюрьмой (то есть право на добровольную выдачу запрещённых в гражданском обороте вещей, гарантированное ему Примечанием № 1 к ст. 228 Уголовного кодекса, ему разъяснено не было), и эти фактические обстоятельства дела доказывались в суде стороной защиты путём представления суду рапортов свидетеля Недомолкина Р.С.; составленных им же административных протоколов досмотра и изъятия; представленными защитником первоначальными объяснениями Г., Недомолкина, Дубовикова и Саприна и путём оглашения показаний допрошенных на следствии в качестве свидетелей водителей автобуса, подтвердивших показания Г. об его приготовлении к перевозке наркотика для личного употребления.

В материалах дела отсутствует письменное заявление Г. об отказе от услуг защитника до начала производства административного досмотра, поэтому судебные показания инспектора Недомолкина Р.С. о разъяснении фактически задержанному права на защиту являются недостоверными. В том числе и по той причине, что согласно собственноручно составленным им административным протоколам, он, как инспектор, вышеназванные права задержанному не разъяснял.

Суд в приговоре уклонился от анализа этих сведений защиты, так как Приложением к протоколу досмотра защитой был доказан факт разъяснения Г. только возможности быть освобождённым от административной ответственности; этим документом был доказан факт не разъяснения ему ст. 48 и 51 Конституции до начала производства административного досмотра.

Совершенно очевидно, что при надлежащем разъяснении прав фактически заподозренный и задержанный полицией добровольно бы выдал находившийся при нём и в его вещах наркотик.

Добровольной выдачи не произошло лишь по причине документально установленного и объективно существующего документально-процессуального факта не разъяснения осужденному как конституционных прав, так и права на освобождение от уголовной ответственности в случае добровольной выдачи им наркотика до начала производства полицейским досмотра.

По какой причине районный суд в приговоре забыл упомянуть это важнейшее доказательство защиты, тем самым, не исследовав это фактическое обстоятельство, остается загадкой, ответ на которую не найден позже и в суде апелляционной инстанции.

Ссылка в приговоре на показания свидетелей о «разъяснении Г. всех прав» не имеет фактического и юридического значения, т.к. приговором не конкретизировано какие именно права были разъяснены подсудимому, и из какой конкретно отрасли права, а в обвинительном заключении такое утверждение стороны обвинения вообще не описано.

Согласно протоколам с/з ни один из свидетелей также не сказал в суде как о разъяснении Г. ст. 51 Конституции, так и о разъяснении иных прав.

Защитой в суде оглашались протоколы допроса свидетелей по причине существенных противоречий между этими показаниями; сведения из этих протоколов представлены в качестве доказательств защиты, однако в приговор эти защитительные сведения также не вошли, что на основании ч. 1 ст. 17 УПК свидетельствует о производстве в суде первой инстанции без участия совести.

На стадии предварительного следствия, а также, как это установлено протоколом с/з, и на стадии судебного следствия ни один из свидетелей обвинения не пояснял следователю о том, что Г. были разъяснены положения ст.ст. 48 и 51 Конституции.

Суд первой инстанции вышел за пределы предъявленного обвинения:

Дело в том, что судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению; изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого, и не нарушается его право на защиту (в данном случае судом допущено существенное нарушение статьи 252 УПК, повлиявшее на исход всего дела).

Обвинительное утверждение о фактах, касающихся административного досмотра, обнаружения наркотика и его изъятия утверждает, что никаких прав Г. перед началом досмотра не разъяснялось, что само по себе являлось основанием для кассационного прекращения уголовного дела ввиду отсутствия состава преступления.

Об этом прямо утверждается в постановлении о привлечении Г. в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении.

Это утверждение обвинения совпадало с видением этого фактического обстоятельства стороной защиты, оно также было основано и на доказательствах защиты, представленных суду, но им не проверенных.

Обвинительное утверждение не могло быть расширено или изменено стараниями свидетелей обвинения, вышедших за его рамки, при даче ими показаний в суде первой инстанции, где звучали свидетельские показания только «о разъяснении всех прав», без конкретизации, и это подтверждается протоколом судебного заседания.

Названное утверждение обвинения, как это ни парадоксально, основано на текстуальном содержании протокола административного досмотра (приложения к этому протоколу) и протокола изъятия вещей, и до начала судебного следствия не противоречило ему.

Районный суд в обжалуемом приговоре не продемонстрировал объективную связанность каждого доказательства как с обязательными признаками состава вменённого преступления, так и с иными обстоятельствами, подлежавшими обязательному установлению по уголовному делу.

Ни одного доказательства не приведено судом в приговоре в обоснование вывода о том, что Г. добровольно не мог отказаться от совершения ранее запланированного сбыта.

Показания подсудимого о добровольном отказе от ранее запланированного сбыты — это не опровергнутое обвинением доказательство, свидетельствующее об отсутствии его умысла на сбыт.

Исходя из содержания текста приговора это доказательство не было опровергнуто какими-либо фактами стороны обвинения.

Сведения, представленные прокурором, относятся к времени до момента принятия подсудимым решения о добровольном отказе от ранее запланированного им сбыта.

Поэтому судом первой инстанции была неправильно истолкована ст. 31 УК РФ, то есть им допущена существенная судебная ошибка в применение уголовного закона.

Да оно и не могло быть правильным без приведения в приговоре фактических обстоятельств, подтверждаемых доказательствами защиты, в учёте которых приговором было отказано.

Фактологическая и правовая позиция защитника по этому делу в суде первой инстанции состояла в том, что обвинением не доказан факт разъяснения осужденному Г. права на  добровольную выдачу находившегося при нём и в его вещах наркотика; она также была основано на том обстоятельстве, что до него не была доведены юридически значимые сведения о том, что он подлежал освобождению от уголовной ответственности в случае добровольной выдачи до начала досмотра на основании Примечания 1 к статье 228 УК.

Дело в том, что в момент до начала досмотра он ещё не сообщил инспектору сведения о том, что он изначально намеревался этот наркотик сбыть; а наоборот, как это вытекает из представленных защитой доказательств, содержащихся в материалах уголовного дела, он сообщил инспектору, а затем инспектор довёл до сведения понятых информацию, согласно которой Г. перевозил наркотик для личного употребления без цели сбыта. 

Следовательно, до момента его допроса в качестве подозреваемого, в отношении него действовало правило, закреплённое в Примечании 1 к ст. 228 УК, которое ему не было разъяснено по причине необеспечения его защитником до начала производства досмотра.

Утверждение обвинения о том, что сотрудники полиции, действовали на основании Административного регламента МВД, утверждённого Приказом МВД РФ № 664 от 23.08.2017 г., статьями 12 и 13 ФЗ «О полиции», статьями 27.7, 27.9, 27.10 КоАП РФ, защиту в суде первой инстанции устраивало.

В этом обвинительном утверждении установлен исчерпывающий перечень нормативных актов, которыми, по утверждению стороны обвинения, полицейские руководствовались при административном досмотре фактически лишённого свободы передвижения лица и его вещей.

Таким образом, по мнению защиты, прокурор в суде первой инстанции был не вправе выйти за пределы этой формулировки обвинительного утверждения, в которой не описано и нет указания на то, что перед началом досмотра фактически подозреваемому были разъяснены смыслы статей 48 и 51 Конституции; ст. 16 УПК, а также нормативное предписание Примечания № 1 к ст. 228 УК РФ, в случае реального разъяснения которых, подсудимый был бы освобождён от уголовной ответственности.

Поэтому прокурор, представляя доказательства перед районным судом в виде свидетельских показаний, в которых, как он полагал, должны были появиться новые данные о мнимых фактах якобы состоявшегося разъяснения полицейскими перед началом проведения административного досмотра Г. и его вещей положений статей 48 и 51 Конституции; ст. 16 УПК, Примечания № 1 к ст. 228 УК, в случае разъяснения которых подсудимый безусловно бы выдал находившиеся при нём наркотики, вышел за рамки предъявленного обвинения, и представил сведения о фактах, которые не основаны на текстуальном содержании административных протоколов, в которых эти факты не нашли своего объективного подтверждения (том № 2 л.д. 235-240).

Обвинитель и районный суд юридически были связаны пределами предъявленного обвинения, но обоюдно действовали вопреки статье 252 УПК, что отражено в постановлении суда об отказе в удовлетворении ходатайства подсудимого об исключении доказательств от 31.07.2020 г.

Изменение этих пределов в суде привело к нарушению права подсудимого Г. на защиту, т.к. сторона защиты заранее не была официально поставлена в известность от какой совокупности обвинительных утверждений следует быть готовым защищаться в суде; в таких условиях участники уголовного судопроизводства со стороны защиты по факту лишились возможности организовать защиту от таких обвинительных утверждений, официально не выдвинутых и не предъявленных (том № 2 л.д. 235-240).

Произошедшее в суде первой инстанции изменение обвинения ухудшило положение Г., так как в официальном обвинении не содержится утверждений следователя о том, что полицейские перед началом проведения административного досмотра Г. и его вещей разъяснили ему положения статей 48 и 51 Конституции, положения ст.16 УПК, правила Примечания 1 к ст. 228 УК, т.к. до начала досмотра полицейские ещё не знали о том, что, как впоследствии оказалось, что он якобы намеревался сбыть наркотик  (том № 2 л.д. 235-240).

Получается, что добытые следствием доказательства обвинительного толка (свидетельские показания заинтересованных в исходе дела, а именно автора административного протокола и понятых), противоречат и не согласуются с официальным утверждением обвинения, которыми официально установлено, что по факту никакие права до начала производства досмотра фактически заподозренному в совершении преступления и фактически задержанному, до начала административного досмотра не разъяснялись.

Районный суд был ограничен пределами этого обвинительного утверждения (предъявленного обвинения по смыслу ст. 5 УПК), которое в ходе судебного следствия, с позволения суда, было искусственно расширено государственным обвинителем посредством доведения до суда новых сведений, ранее не нашедших своего отражения в предварительной стадии процесса, т.к. эти утверждения обвинения не были включены в обвинительное заключение (том № 2 л.д. 235-240).

Такие недостоверные показания свидетелей обвинения не основаны на официальном источнике сведений о названных процессуальных фактах – административных протоколах, которые были представлены в качестве доказательств стороны защиты, но, как сказано выше, мы с осужденным лишилась возможности наблюдать какой-либо анализ в акте правосудия по результатам рассмотрения уголовного дела.

Упоминания об объёме разъяснения комплекса перечисленных прав перед началом производства административного досмотра не содержится в этих достоверных и достаточных доказательствах защиты - протоколах административного личного досмотра (и в приложении к нему), досмотра вещей, и изъятия вещей и документов.

Административными протоколами личного досмотра (и приложением к протоколу досмотра) и изъятия вещей и документов у Г. документально установлен и доказан процессуальных факт не разъяснения ему прав, предусмотренных ст.ст. 48 и 51 Конституции РФ, ст.16 УПК, и процессуальный факт не разъяснения ему Примечания № 1 к ст. 228 УК.

В силу ст.ст. 7.1 и 7.2 Административного регламента, на который следователь ссылался в своём обвинительном утверждении, должностное лицо при осуществлении федерального государственного надзора в области обеспечения безопасности дорожного движения обязано было знать и соблюдать Конституцию Российской Федерации, законодательные и иные нормативные правовые акты в сфере внутренних дел, обеспечивать их исполнение; соблюдать права и законные интересы граждан.

На самом деле этого ничего не было.

Защита продемонстрировала в суде первой инстанции, что объективная связанность между свидетельскими показаниями лиц, присутствовавших на посту ДПС, с процессуальными фактами, установленными названными административными протоколами, а также непосредственно с обвинительным утверждением о том, что вышеназванные права перед началом административного досмотра не разъяснялись, совершенно отсутствует.

Суд первой инстанции сделал вид, что не заметил этого факта.

Свидетельские показания, положенные в основу вывода о доказанности вины Г, не основаны на документально закреплённых в этих административных протоколах фактах, удостоверенных понятыми, а, наоборот, противоречат им (том № 2 л.д. 235-240).

В этой связи непонятно, каким образом суд счёл их достоверными и достаточными для обоснования приговора.

Недостоверные свидетельские показания названных лиц по задумке прокурора были призваны лишь восполнить несостоятельность административных протоколов с целью придания им значения допустимых доказательств виновности, вопреки установленным ими же процессуальным фактам, подтверждёнными названными документами, и описанными следователем в обвинительном заключении (том № 2 л.д.235-240).

Проигнорировав смысл пункта 4 ППВС РФ от 29.04.1996 N 1 "О судебном приговоре" обвинительный приговор по делу Г. постановлен районный судом на недостоверных доказательствах, когда по делу не были исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены.

Убеждён в том, что при продемонстрированных в суде стороной защиты фактических обстоятельствах дела, устранить противоречия суду первой инстанции было невозможно, поэтому, в обвинительной манере, он принял решение не оценивать представленные защитой фактические сведения.

Следственное видение обстоятельств дела ранее было сформировано на основе мнимых фактов о якобы состоявшемся разъяснении обвиняемому положения уголовного закона об освобождении его от уголовной ответственности в случае добровольной выдачи наркотика до начала организации и производства процедуры административного досмотра; о якобы состоявшемся разъяснении Г. конституционных прав.

Совершенно очевидно, и не требует дополнительного обоснования фактами, то обстоятельство, что если бы подсудимому в действительности были бы разъяснено содержание уголовного закона, то он бы добровольно выдал, находившиеся при нём и в его рюкзаке наркотики.

Этот довод основан на следующем обстоятельстве: в материалах дела не имеется данных о том, что подсудимый слабоумный дебил; тем не менее этот довод защиты, как и все прочие, вопреки требованию ст. 73 УПК, оставлен судом без внимания и оценки в приговоре.

В приговоре нет ответа на вопрос, зачем Г. скрыл наркотики перед началом административного досмотра, если закон предоставлял ему выбор между свободой и наказанием, и такое право якобы ему было разъяснено.

В судебном заседании защита выносила этот вопрос на обсуждение суда в порядке статьи 73 УПК РФ, требуя от государственного обвинителя представить доказательства, опровергающие этот тезис.

Об этом заявлении защиты в приговоре нет ни слова.

Построение такого серьёзного обвинения на свидетельских показаниях с дефектным источником их знаний (со слов больного полинаркоманией фактически заподозренного в совершении преступления Г. не обеспеченного правом на защиту до начала досмотра) – это расчёт на то, что суд не станет вдаваться в детальный анализ защитительного видения фактических обстоятельств рассматриваемого уголовного дела.

Так и произошло.

Полагаю необходимым отдельно отметить, что в обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 5 за 2017 год, утверждённый Президиумом Верховного Суда РФ 27.12.2017, включено Постановление Европейского Суда по жалобе "Идалов против России (N 2)" (вынесено 13 декабря 2016 г., вступило в силу 13 марта 2017 г.) со следующей правовой позицией:  «Решение властей о рассмотрении поведения заявителя как административного правонарушения не могло освободить сотрудников полиции от необходимости соблюдения процессуальных гарантий, связанных с фактическим статусом заявителя в качестве подозреваемого в совершении преступления; полиция использовала административное задержание для обеспечения наличия заявителя в качестве подозреваемого в совершении преступления, но сделала это без защиты его процессуальных прав, в частности, права на юридическую помощь; такое поведение со стороны полиции помешало отправлению правосудия.

Тот факт, что судебные власти были осведомлены о ситуации и ничего не сделали для ее устранения, также вызывает серьёзную озабоченность" (пункты 126, 128-129 указанного Постановления).

Защитник, и подсудимый в своих показаниях, просили районный суд на основании ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и пункта 11 ПП ВС № 5 от 10.10.2003 г. непосредственно применить пункт 1 статьи 5 Конвенции и данную правовую позицию Европейского суда по правам человека к ситуации с предъявленному Г. обвинению, так как фактические обстоятельства его уголовного дела и уголовного дела Идалова схожи, а именно: полиция использовала фактическое административное задержание для обеспечения наличия фактически заподозренного в совершении преступления Г. в качестве подозреваемого в совершении преступления без защиты его процессуальных прав, в частности, права на юридическую помощь (см. п.п. 3, 5, 9, 10, 11  Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.10.2003 N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации").

Кроме того, судом первой инстанции оставлен без внимания юридический довод защитника о том, что право пользоваться помощью адвоката (защитника) принадлежит каждому лицу с момента, когда в отношении него в уголовном судопроизводстве начинает осуществляться публичное уголовное преследование в любых его формах, а также когда в целях его изобличения производятся те или иные следственные действия или предпринимаются меры принудительного характера, реально ограничивающие свободу и личную неприкосновенность лица, независимо от его процессуального статуса (защитник в районном суде безуспешно ссылался на Постановление КС от 27 июня 2000 года N 11-П; определения от 29 мая 2007 года№ 417-О, от 17 февраля 2015 года № 415-О от 29 марта 2016 года № 506-О, от 20 декабря 2016 года № 2730-О, от 23 ноября 2017 года№ 2721-О, от 27 сентября 2018 года № 2100-О и др.); на это право также указывается в Постановлении ЕСПЧ по делу «Идалов против России».

В приговоре суд не смог надругаться над этими решениями КС, сделав вид, что их не существует в природе.

В этой связи прошу вынести частное определение в адрес судьи районного суда за несоблюдение клятвенных слов присяги о верности Конституции России при осуществлении правосудия.

Материалами дела установлен факт производства административного расследования в отношении осужденного в течение суток до начала производства по уголовному делу.

Как установлено обвинительным заключением, реальное ограничение прав заподозренного в совершении преступления Г. на свободу передвижения начало осуществляться в момент предложения полицейского проследовать из автобуса в служебное помещение поста ДПС для установления его личности и дальнейшего производства личного досмотра его вещей, т.к. у полицейского были основания полагать, что Г. находится в состоянии наркотического опьянения.

Следовательно, до начала производства личного досмотра и досмотра вещей, закон обязывал полицейского разъяснить право на приглашение защитника (адвоката или юриста), который должен был участвовать в досмотре, обеспечивая защиту прав фактически заподозренного в совершении преступления лица, реально ограниченного в свободе передвижения и личной неприкосновенности.

Ни в одном из документов, имеющихся в деле, не фактических данных о том, что осужденный отказывался от защитника до начала производства досмотра.

Суд первой инстанции уклонился от применения части 3 ст. 14 Федерального закона от 7 февраля 2011 года N 3-ФЗ "О полиции", согласно которой в каждом случае задержания сотрудник полиции обязан выполнить действия, предусмотренные частью 4 статьи 4 этого Федерального закона, а также разъяснить лицу, подвергнутому задержанию, его право на юридическую помощь, право на услуги переводчика, право на уведомление близких родственников или близких лиц о факте его задержания (в данном случае о фактическом задержании).

В материалах уголовного дела документальные факты о таких состоявшихся разъяснениях со стороны инспектора ДПС не наблюдаются.

Суд первой инстанции также уклонился и от непосредственного применения части 5 ст. 14 Федерального закона от 7 февраля 2011 года N 3-ФЗ "О полиции", согласно которой задержанное лицо вправе пользоваться в соответствии с федеральным законом услугами адвоката (защитника)  с момента задержания; несмотря на это указание профильного закона, в обвинительном заключении не указано, что полицейский обеспечил реализацию фактически задержанному этого права, при утверждении обвинительного заключения прокурор этот момент упустил из виду.

В материалах уголовного дела Г. документальные факты об этих разъяснениях полицейского не фигурируют.

Достоверно установлено, что именно в это отрезок времени, как это следует из материалов уголовного дела, осужденный не был обеспечен правом на защиту, и ему не было разъяснено конституционное право хранить молчание.

Суд первой инстанции это видел и знал, но по этому принципиальному вопросу в приговоре не высказал никаких суждений, уклонился от рассуждений, не обосновал.

Доводы защитника и подсудимого не были услышаны судом первой инстанции, несмотря на то, что он обязан был их услышать и оценить (см., mutatis mutandis: Постановление ЕСПЧ от 22.02.2007 г. по делу «Татишвили (Tatishvili) против России», Постановление ЕСПЧ от 12.02.2004 г. по делу «Перес (Perez) против Франции», Постановление ЕСПЧ от 11.01.2007 г. по делу «Кузнецов и другие (Kuznetsov and Others) против Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.04.1996 N 1 "О судебном приговоре" при постановлении приговора должны были получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам.

Суд в соответствии с требованиями закона должен был указать в приговоре, почему одни доказательства признаны им достоверными, а другие отвергнуты.

Этот профессиональный стандарт суд не применил, обжалуемый приговор это требованию не соответствует.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.04.1996 N 1 "О судебном приговоре" районному суду надлежало исходить из того, что обвинительный приговор мог быть постановлен только на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены.

Этот профессиональный стандарт суд тоже предпочёл забыть, приговор не соответствует также и этому указанию ППВС.

В приговоре должны были прозвучать по-настоящему авторские юридические мысли, по вопросу об оценке всех без исключения письменных и устных доводов подсудимого и его защитника.

Этого не произошло, а человек, был осужден судом к длительному сроку лишения свободы вопреки представленным доказательствам защиты, от оценки которых районный суд категорически отмежевался.

Изъятие наркотика не являлось результатом оперативно-розыскного мероприятия и (или) не было осуществлено в рамках задержания следователем подозреваемого в совершении преступления, а было произведено в ходе административной процедуры досмотра Г. и его вещей.

Об этом говорят и содержащиеся в указанных протоколах типографские графы со ссылками на нормы КоАП РФ.

Изъятое в ходе производства по делу об административном правонарушении наркотическое вещество, не могло выступать в качестве вещественного доказательства по уголовному делу, или служить подтверждением наличия объективной стороны любого преступления в сфере незаконного оборота наркотиков ввиду несоблюдения процессуальной формы (ст. 73 УПК).

Дело в том, что в статье 73 УПК говорится, что установление обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, осуществляется только при производстве по уголовному делу, т.е. после начала проверки сообщения о совершенном преступлении и вынесения уполномоченным лицом постановления о возбуждении уголовного дела (ст. 5 УПК).

Получение изъятого в рамках административной процедуры вещественного доказательства для его последующего использования в качестве доказательства вины Г. при доказывании по уголовному делу, не предусмотрено ни нормами УПК РФ, ни нормами КоАП РФ.

При таких обстоятельствах, суду первой инстанции необходимо было различить и разграничить уголовно-процессуальную деятельность, проводимую до или в ходе проверки сообщения о совершенном преступлении, или на стадии возбуждения уголовного дела, от административной деятельности, осуществляемой на основаниях и в порядке, предусмотренном КоАП РФ.

Действующими нормами права не предусмотрено смешение уголовно-процессуальных и административных процедур, поскольку они имеют совершенно различное отраслевое регулирование.

В соответствии со ст. 1.2. КоАП РФ к задачам законодательства об административных правонарушениях не относится уголовное преследование.

В силу ч. 1 ст. 1 УПК РФ порядок уголовного судопроизводства на территории Российской Федерации устанавливается и регулируется только УПК, основанным на Конституции России (конкретные нормы Конституции, подлежавшие применению при рассмотрении дела в суде первой инстанции приведены выше).

Порядок уголовного судопроизводства, установленный УПК, является обязательным для всех правоприменителей, в том числе для Богучарского районного суда Воронежской области, а также иных участников уголовного судопроизводства (ч. 2 ст. 1 УПК).

Таким образом, административный личный досмотр и административное изъятие вещей и документов являлись мерами обеспечения производства по делу об административном правонарушении, и могут стать допустимыми сведениями в уголовном процессе только в случае уголовно-процессуального вовлечения следователем таких документов в материалы дела (производства с этими административными протоколами следственных действий).

В УПК нет указания на возможность административно-процессуальной деятельности, осуществляемой стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого (в том числе фактически задержанного и (или) фактически заподозренного лица) и обвиняемого (подсудимого) в совершении преступления.

Как установлено материалами уголовного дела, в отношении Г. никакие ОРМ, в частности, наблюдение не проводилось. Объективно, данными ОРМ намерение сбыть наркотик не подтверждено.

Показания осужденного в суде первой инстанции должны были считаться истинными до тех пор, пока они объективно не будут опровергнуты другой стороной видеозаписью хода административного досмотра.

В соответствии с протоколом административного досмотра, в ходе досмотра велась его видеозапись, так как сведения о таком факте не зачёркнуты в бланке этого протокола.

Тогда возникает вопрос, на каком основании в деле появились понятые, с учётом требования административного закона о том, что такой досмотр производится либо с участием понятых, либо с использованием видеозаписи процесса досмотра.

Прокурор для целей опровержения показаний подсудимого эту запись в суде первой инстанции не представил, и не сослался на неё в обвинительном заключении, как на факт.

Административными протоколами и иными административными документами время обнаружения и изъятия наркотика установлено, но, вопреки ст. 73 УПК, это время не нашло своего отражения в предъявленном обвинении, т.к. в нём указано лишь время остановки автобуса в 20 часов 40 минут, поэтому обвинительное заключение не отвечает требованиям п. 3) ч. 1 ст. 220 УПК. 

На этот процессуальный факт защита указывала в суде первой инстанции, но судя по приговору, суд не захотел разбираться в данном вопросе.

В обвинительном заключении не прописано, что до начала производства личного административного досмотра у инспектора ДПС не было оснований для освобождения досматриваемого им лица как от административной, так и от уголовной ответственности.

Несмотря на этот процессуальный факт, суд первой инстанции вышел за пределы судебного разбирательства (предъявленного обвинения) с существенным нарушением права подсудимого на защиту, так как в приговоре он установил ранее не вмененные фактические обстоятельства, повлиявшие на исход дела. 

Следственное видение обстоятельств дела было сформировано на основе мнимых фактов о якобы состоявшемся разъяснении обвиняемому положения уголовного закона об его освобождении от уголовной ответственности в случае добровольной выдачи наркотика до начала производства процедуры административного досмотра; о якобы состоявшемся разъяснении Г. конституционных прав.

Мнимые факты, представленные обвинителем, стараниями суда не столкнулись с истинными фактами стороны защиты из области реальной и документально подтверждённой действительности, от оценки которых категорически отказался районный суд, отказавшись от их оценки и опровержения в поставленном под сомнение приговоре.

В заключении следует отметить, что районный суд отменил право осужденного и его защитника знать, как в приговоре оценена представленная защитой совокупность действительных и объективных фактических данных, например, вывод об отказе в переквалификации действия осужденного с покушения на сбыт на приготовление к хранению сделан без учёта установленного приговором суда фактических данных о том, что в соответствии с экспертным заключением Г. был признан наркозависим и больным полинаркоманией лицом, что объективно связано с его показаниями в качестве подсудимого (см. письменные заметки показаний подсудимого).

По моему скромному мнению, при изложенных обстоятельствах уголовное дело необходимо пересмотреть заново с кассационным указанием суду первой инстанции о необходимости при новом рассмотрении дела дать оценку всем фактам представленным защитой о том, что согласно сведениями из административных протоколов, досматриваемому лицу, ч. 2 ст. 48 и ст. 51 Конституции РФ перед началом производства административного досмотра, не разъяснялась.

В соответствии с протоколом судебного заседания это обстоятельство подтверждается и показаниями всех допрошенных в ходе судебного следствия свидетелей обвинения (в тексте приговора отмечено, что никто из них в суде не произнёс ни единого слова о том, что статья 51 Конституции была разъяснена Г. до начала производства административного досмотра, в ходе которого был обнаружен наркотик).

Руководствуясь ст.ст. 401.2, 401.4 УПК РФ,

прошу судебную коллегию по уголовным делам Первого кассационного

                                                      суда общей юрисдикции:

Приговор Бочугарского районного суда Воронежской области от 13 августа 2020 г. и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Воронежского областного суда от 16 декабря 2020 г. в отношении осужденного Г., отменить;

Уголовное дело возвратить прокурору Богучарского района Воронежской области по следующим основаниям: до начала производства административного досмотра полицейский не разъяснил Г. положения ч. 2 ст. 48 и ст. 51 Конституции РФ и Примечание № 1 к ст. 228 УК РФ;

в административных протоколах досмотра и изъятия ст. 51 Конституции и право на освобождение от уголовной ответственности фактически задержанному и фактически заподозренному лицу не разъяснились (о чём знал, но не написал в приговоре районный суд: т. 1 л.д. 6; т. 1 л.д.7; т. 1 л.д. 8);

административные протоколы следователем не осматривались;

суды двух инстанций не дали оценки доводам защиты о том, что наркотик перевозился обвиняемым для личного употребления (т. 1 л.д. 5; т. 1 л.д. 12; т. 1 л.д. 18; т. 1 л.д. 21; т 1 л.д. 137-140; том 1 л.д. 145-148);

в обвинительном заключении указано лишь время остановки автобуса в 20 часов 40 минут, а не время обнаружения наркотика в ходе личного досмотра (указанное в административном протоколе), поэтому обвинительное заключение не отвечает требованиям п. 3) ч. 1 ст. 220 УПК РФ;

в текстах приговора и апелляционного определении нет ни одного слова свидетелей обвинения, и нет указания ни на один документ о том, что до начала производства административного досмотра полицейский разъяснил Г. положения ч. 2 ст. 48 и ст. 51 Конституции РФ и Примечания № 1 к ст. 228 УК РФ;

приговор не мотивирован фактологически: в нём не показана объективная связанность между выводами суда и сведениями из административных протоколов о не разъяснении досматриваемому лицу ч. 2 ст. 48 и ст. 51 Конституции РФ перед началом производства административного досмотра, которые представила суду защита, но суд не положил их в основу приговора, а затем не стал их мотивированно отвергать (страницы 23-30 протокола с/з от 11.08.2020 г.; т. 3 л.д.29-33).

Пример кассационной жалобы защитника по уголовному делу осужденного по ч. 2 ст. 228 УК РФ

15 мая 2017 года приговором Левобережного районного суда г. Воронежа Ж признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации; осуждённому назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года; на основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание наказание суд постановил считать условным с испытательный сроком 2 (два) года.

Приговор постановлен в особом порядке судебного разбирательства.

26 мая 2017 г. обжалуемый приговор вступил в законную силу; в апелляционном порядке приговор не обжаловался и не опротестовывался; кассационные жалобы и кассационные представления на приговор в Президиум Воронежского областного суда никогда никем не подавались, соответственно, они не направлялись в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Приговор обжалуется впервые.

Приговором Левобережного районного суда г. Воронежа от 2017 г. установлено, что Ж. совершил незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере при следующих обстоятельствах: «Ж. примерно в 20 часов 00 минут 25.01.2017 г. на остановке общественного транспорта «ДК им. Кирова» г. Воронеж у киоска «Сегодня Пресс» по адресу: г. Воронеж, ул. Г. Стратосферы, 1, умышленно незаконного приобрёл наркотическое вещество, массой 4,24 грамма, то есть в крупном размере, которое стал незаконно хранить при себе для собственного потребления примерно до 20 часов 35 минут 25.01.2017 г., когда оно было изъято у него сотрудниками полиции у дома № 5 по Ленинскому проспекту г. Воронежа в ходе личного досмотра и досмотра его вещей».

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона и (или) уголовного закона, повлиявшие на исход дела.

Приговор Левобережного районного суда г. Воронежа от 15 мая 2017 г. в отношении осуждённого Ж. является незаконным, т.к. он постановлен с существенными нарушениями норм уголовно-процессуального и уголовного закона, повлиявшими на исход дела, в связи со следующими доводами и соображениями стороны защиты:

1.  Судом первой инстанции на стадии назначения судебного заседания не изучены процессуальные документы (доказательства), указывающие на недоказанность события преступления (времени и места его совершения), вину в совершении которого признал осуждённый:

В обжалуемом защитой приговоре судом указано: «суд приходит к выводу, что обвинение, с которым согласился Ж., обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по делу».

Пунктом 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 N 55 "О судебном приговоре" установлено, что в силу принципа презумпции невиновности обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, а все неустранимые сомнения в доказанности обвинения, в том числе отдельных его составляющих (формы вины, степени и характера участия в совершении преступления, смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств и т.д.), толкуются в пользу подсудимого.

Признание подсудимым своей вины, если оно не подтверждено совокупностью других собранных по делу доказательств, не может служить основанием для постановления обвинительного приговора.

В случаях рассмотрения уголовного дела в особом порядке, не предусматривающем исследования в судебном заседании доказательств, относящихся к обвинению, судья постановляет приговор только при условии, если придёт к выводу, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по делу (часть 7 статьи  316 УПК РФ). При наличии сомнений в обоснованности обвинения судья выносит постановление о прекращении особого порядка судебного разбирательства и назначении рассмотрения уголовного дела в общем порядке.

В деле Ж. имеются сомнения в обоснованности обвинения, которые усматриваются из доказательств обвинения, перечисленных в обвинительном заключении.

Кроме того, сомнение в обоснованности обвинения усматривается непосредственно из содержания постановления о возбуждения уголовного дела, как основного акта, после вынесения которого начинается уголовное преследование и сбор доказательств обвинения, доказывающих обстоятельства, подлежащие установлению в соответствии с предписанием ст. 73 УПК РФ.

Вопреки названной правовой позиции Верховного Суда РФ, и допущенного существенного нарушения судом первой инстанции требования ч. 7 ст. 316 УПК РФ, повлиявшего на исход дела, суд первой инстанции, удовлетворяя ходатайство обвиняемого о постановлении приговора в особом порядке судебного разбирательства, не изучил содержание основополагающих процессуальных документов: постановления о возбуждении уголовного дела; обвинительного заключения; и постановления мирового суда, вступившего в законную силу до оглашения приговора по делу, содержание которых указывает на недоказанность стороной обвинения события преступления.

В силу а. 1) ч. 1 ст. 73 УПК РФ (обстоятельства, подлежащие доказыванию) при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).

Установленные судом обстоятельства, основанные на признание Ж. своей вины (совершил незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупных размерах при следующих обстоятельствах: «Ж. примерно в 20 часов 00 минут 25.01.2017 г. на остановке общественного транспорта «ДК им. Кирова» г. Воронеж у киоска «Сегодня Пресс» по адресу: г. Воронеж, ул. Г. Стратосферы, 1, умышленно незаконного приобрёл наркотическое вещество, массой 4,24 грамма, то есть в крупном размере, которое стал незаконно хранить при себе для собственного потребления примерно до 20 часов 35 минут 25.01.2017 г., когда оно было изъято у него сотрудниками полиции у дома № 5 по Ленинскому проспекту г. Воронежа в ходе личного досмотра и досмотра его вещей), противоречат доказательства (процессуальным документам), которые суд не изучил на стадии назначения судебного заседания, однако пришёл к выводу о возможности постановления приговора в особом порядке судебного разбирательства, тем самым допустил существенное нарушение уголовно-процессуального закона, повлиявшего на исход дела.

По мнению защиты, существенное нарушение уголовно-процессуального закона, допущенное судом первой инстанции при рассмотрении уголовного дела Ж., состоит в следующем.

Считаю, что в данном случае приговор суда основан на предположении о наличии событии преступления, а именно на предположении о времени и месте его совершения.

В соответствии с содержанием постановления Левобережного районного суда г. Воронежа о назначении судебного заседания без проведения предварительного слушания от 02.05.2017 г., судом указывается на факт ознакомления с материалами уголовного в отношении Ж., обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ (л.д. 163).

В соответствии с протоколом судебного заседания от 15.05.2017 г. государственный обвинитель изложил предъявленное подсудимому обвинение (л.д. 167).

В обвинительном заключении сторона обвинения как на доказательство сослалась на постановление и.о. мирового судьи судебного участка № 6 в Левобережном районе Воронежской области мирового судьи судебного участка № 4 в Левобережном районе Воронежской области Садчиковой И.В. от 09.02.2017 г., согласно которому Ж. был признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 6.9 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 4.000 рублей (л.д. 157).

Вступившим в законную силу судебным актом от 09.02.2017 г. мирового суда установлены следующие факты и обстоятельства:  «09.02.2017 г. в 15 час. 00 мин. в отношении Ж. составлен протокол об административном правонарушении  № 234941, согласно которому 25.01.2017 г. в 22 часа 00 минут по адресу: г. Воронеж, Ленинский проспект, д. 7/3, кв. 64, гражданин Ж. без назначения врача употребил путём курения наркотическое вещество; имеет на иждивении малолетнего ребёнка» (л.д. 135).

Постановлением о возбуждении уголовного дела от 23.02.2017 г. приведены следующие обстоятельства совершения преступления, послужившие основанием для возбуждения уголовного дела: «В ноябре 2016 г. неустановленное лицо, представившееся Ж., 30.04.1984 г.р.  вблизи дома № 7/3 по Ленинскому проспекту г. Воронежа приобрёл вещество растительного происхождения, массой в высушенном состоянии 4,24 грамма, которое стал хранить при себе для собственного употребления до 20 часов 10 минут 25.01.2017 г., когда оно у него было изъято сотрудниками полиции у дома № 5 по Ленинскому проспекту г. Воронежа (л.д. 1).

Из изложенного содержания перечисленных процессуальных документов, которые не изучил суд первой инстанции, следуют следующие выводы, указывающие на разное время и место совершения преступления, за которое осуждён Ж.:

- время и место совершения Ж. преступления в соответствии с постановлением о возбуждении уголовного дела установлено так: «в ноябре 2016 г. неустановленное лицо, представившееся Ж., 30.04.1984 г.р., вблизи дома № 7/3 по Ленинскому проспекту г. Воронежа приобрёл вещество…, которое стал незаконно хранить при себе для собственного потребления до 20 часов 10 минут, когда оно было изъято у него сотрудниками полиции у дома № 5 по Ленинскому проспекту в г. Воронеже»,

в свою очередь, время и место совершения Ж. преступления установлены приговором в таком виде: «Ж. примерно в 20 часов 00 минут 25.01.2017 г. на остановке общественного транспорта «ДК им. Кирова» г. Воронеж у киоска «Сегодня Пресс» по адресу: г. Воронеж, ул. Г. Стратосферы, 1…;

- время совершение преступления, установленное обжалуемым приговором (в 20 часов 00 минут 25.01.2017 г. на остановке общественного транспорта «ДК им. Кирова» г. Воронеж у киоска «Сегодня Пресс» по адресу: г. Воронеж, ул. Г. Стратосферы, 1…) противоречит времени и месту совершения преступления, установленному вступившим в законную силу постановлением и.о. мирового судьи судебного участка № 6 в Левобережном районе Воронежской области мирового судьи судебного участка № 4 в Левобережном районе Воронежской области Садчиковой И.В. от 09.02.2017 г.  - это 25.01.2017 г. в 22 часа 00 минут по адресу: г. Воронеж, Ленинский проспект, д. 7/3, кв. 64).

25.01.2017 г. в 22 часа 00 минут Ж. не мог находиться по адресу: г. Воронеж, Ленинский проспект, д. 7/3, кв. 64, так как начиная с 20 часов 10 минут этого дня он находился под присмотром сотрудника полиции Е.А. Пономарева, согласно рапорта которого Жигульский И.М. был задержан 25.01.2017 г. в 20 часов 10 минут за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст. 6.9. КоАП РФ, и у него в ходе личного досмотра был обнаружен и изъят бумажный свёрток с неизвестным веществом  (л.д. 4); протокол о направлении на медицинское освидетельствование на состояние наркотического опьянения был составлен 25.01.2017 г. в 22 часа 30 минут (л.д. 12).

Таким образом, это означает, что уголовное дело в отношении Ж. не было изучено судом первой инстанции на стадии назначения судебного заседания, что привело к необоснованному выводу о возможности удовлетворения ходатайства подсудимого о рассмотрении уголовного дела в особом порядке.

При таких обстоятельствах, в соответствии с пунктом 4 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 05.12.2006 N 60 "О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел" при невозможности устранения допущенного в ходе предварительного расследования нарушения уголовно-процессуального закона (в данном случае не установления события преступления согласно требованию статьи 73 УПК РФ) уголовное дело подлежало возвращению прокурору.

Следовательно, в удовлетворении заявленного обвиняемым ходатайства о рассмотрении уголовного дела в особом порядке необходимо было отказать, и возвратить уголовное дело прокурору на основании п. 1) ч. 1 ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий к рассмотрению уголовного дела по существу, т.к. обвинительное заключение составлено с нарушением требований п. 3) ч. 1 ст. 220 УПК РФ УПК РФ, что исключало возможность постановления судом приговора на основе данного заключения ввиду не установления события преступления.

При составлении обвинительного заключения по уголовному делу Ж. следователем указано время и место совершения преступления (п. 3 ч. 1 ст. 220 УПК РФ), не соответствующее времени и месту совершения преступления, которые указаны в постановлении о возбуждении уголовного дела от 23.02.2017 г., и во вступившем к моменту составления обвинительного заключения постановлении и.о. мирового судьи судебного участка № 6 в Левобережном районе Воронежской области мирового судьи судебного участка № 4 в Левобережном районе Воронежской области Садчиковой И.В. в отношении Ж. от 09.02.2017 г., на которое следователь в обвинительном заключении сослался как на доказательство вины обвиняемого (л.д. 157, страница № 8 обвинительного заключения).

Полагаю, что данное нарушение уголовно-процессуального закона возможно признать существенным, и повлиявшим на исход дела, поскольку имеющиеся противоречия в вопросе о недоказанности таких обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, как время и место совершения осужденным преступления (событие преступления) не могли служить основанием для постановления обвинительного приговора в особом порядке ни при каких обстоятельствах, включая случай признания обвиняемым своей вины, и его согласия на постановление приговора без исследования доказательств в особом порядке.

В силу ч. 3 ст. 401.15 УПК РФ приговор отменяются с возвращением уголовного дела прокурору, если при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке будут выявлены обстоятельства, указанные в части первой и пункте 1 части первой. 2 статьи 237 УПК РФ.

2. Судом первой инстанции не было учтено, что до провозглашения обвинительного приговора, мировым судом Ж был признан виновным в нарушении закона при тех же обстоятельствах:

Уголовное дело в отношении Ж., возбужденное по признакам  преступления, предусмотренным ч. 2 ст. 228 УК РФ, в значительной степени касалось того же правонарушения, за которое он уже был признан виновным окончательным решением мирового судьи в соответствии со статьёй 6.9 Кодекса об административных правонарушениях (об этом подробно изложено в разделе 1 кассационной жалобы), вступившим в законную силу до провозглашения приговора по уголовному делу.

Обстоятельства уголовного дела Ж., охватываются правовой позицией, изложенной в Постановлении ЕСПЧ от 10.02.2009 г. по делу "Сергей Золотухин (Sergey Zolotukhin) против Российской Федерации" (жалоба N 14939/03); по данному делу обжаловалось осуждение заявителя дважды - в рамках административной и уголовной процедуры - за совершение одного и того же правонарушения. По делу допущено нарушение требований статьи 4 Протокола N 7 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Соответственно, в уголовном деле Ж. подлежало применению Постановление ЕСПЧ от 10.02.2009 г. по делу "Сергей Золотухин против Российской Федерации".

В соответствии с предписаниями международных договоров, участницей которых является Российская Федерация, - Международного пакта о гражданских и политических правах, предусматривающего, что никто не должен быть вторично судим или наказан за преступление, за которое он уже был окончательно осужден или оправдан в соответствии с законом и уголовно-процессуальным правом страны (пункт 7 статьи 14), и Конвенции о защите прав человека и основных свобод, закрепляющей, что никакое лицо не должно быть повторно судимо или наказано в уголовном порядке в рамках юрисдикции одного и того же государства за преступление, за которое это лицо уже было окончательно оправдано или осуждено в соответствии с законом и уголовно-процессуальными нормами этого государства (пункт 1 статьи 4 Протокола № 7 в редакции Протокола № 11).

Запрет повторного осуждения нашёл отражение и в ч. 2 ст. 6 УК РФ, согласно которой никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление.

Часть 1 статьи 50 Конституции Российской Федерации, которая в соответствии с общепризнанным юридическим принципом «non bis in idem» запрещает осуждение кого-либо дважды за одно и то же преступление, в полной мере согласуется с Международным пактом о гражданских и политических правах, исключающим вторичное осуждение или наказание лица за преступление, за которое оно уже было окончательно осуждено или оправдано в соответствии с законом и уголовно-процессуальным правом каждой страны (пункт 7 статьи 14), и с Конвенцией о защите прав человека и основных свобод, гарантирующей, что лицо не должно быть повторно судимо или наказано в уголовном порядке в рамках юрисдикции одного и того же государства за преступление, за которое оно уже было окончательно оправдано или осуждено в соответствии с законом и уголовно-процессуальными нормами этого государства (пункт 1 статьи 4 Протокола № 7).

Согласно п. 4) ч. 1 ст. 27 УПК РФ уголовное преследование в отношении подозреваемого или обвиняемого прекращается по следующему основанию: наличие в отношении подозреваемого или обвиняемого вступившего в законную силу приговора по тому же обвинению либо определения суда или постановления судьи о прекращении уголовного дела по тому же обвинению.

3. Судом первой инстанции допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход уголовного дела в части законности размера назначенного наказания:

В обвинительном заключении следователем указано одно смягчающее вину обстоятельство - активное способствование раскрытию и расследованию преступления; обстоятельства, отягчающие наказание не приведены, эти обстоятельства не установлены и приговором суда первой инстанции (л.д. 158).

В приговоре дополнительно к указанному в обвинительном заключении смягчающему вину обстоятельству, указаны три новых смягчающих вину обстоятельства, описанных судом в качестве таковых в тексте судебного акта.

Несмотря на описание в тексте приговора суда трёх новых смягчающих вину Ж. обстоятельств, приговор тем не менее не мотивирован в части неприменения судом при назначении наказания положений ст. 64 УК, что является существенным нарушением принципа законности при производстве по уголовному делу, несоблюдение которого повлияло на назначение чрезмерно сурового наказания, несмотря на то обстоятельство, что наказание назначено в соответствии с нижней границей санкции ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Отсутствие в приговоре суда обоснования невозможности применения положений ст. 64 УК РФ вызвано тем, что судом не был учтён принцип законности при производстве по уголовному делу, в соответствии с которым приговор суда должен быть законным, обоснованным и мотивированным (ч. 4 ст. 7 УПК РФ и ч. 1 ст. 297 УПК РФ).

В приговоре указано, что суд назначил Ж. наказание по правилам ч. 5 и ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Пунктом 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 05.12.2006 N 60 "О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел" установлено, что при наличии оснований, предусмотренных частью 1 статьи 62 УК РФ, - вначале применяются положения части 5 статьи 62 УК РФ, затем - части 1 статьи 62 УК РФ. При применении положений части 1 статьи 62 УК РФ две трети исчисляются от максимального срока или размера наказания, которое может быть назначено с учётом положений части 5 этой статьи.

Верхний предел санкции ч. 2 ст. 228 УК РФ - 10 лет лишения свободы.

С учётом положения ч. 5 ст. 62 УК РФ при назначении наказания верхняя граница санкции снижается и составляет -  6 лет 6 месяцев лишения свободы (2/3 от 10 лет лишения свободы).

С учётом положения ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении наказания верхняя граница санкции 6 лет 6 месяцев лишения свободы снижается и составляет -  4 года 4 месяца лишения свободы (2/3 от 6 лет 6 месяцев лишения свободы).

Пунктом 36  Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" установлено, что если наряду с обстоятельствами, указанными в части 1 статьи 62 УК РФ, суд установит наличие других смягчающих обстоятельств, наказание должно назначаться с учётом всех смягчающих обстоятельств.

Частью 2 ст. 61 УК РФ закреплено, что при назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и обстоятельства, не предусмотренные ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Суд первой инстанции эти обстоятельства учёл и описал в приговоре.

Судом в приговоре приведено три новых обстоятельства, признанных судом смягчающими, но окончательное наказание судом назначено без учёта правовой позиции, указанной в п. 36 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", определяющей математический алгоритм назначения наказания при наличии иных признанных судом смягчающих вину обстоятельствах.

С учётом этой правовой позиции Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» при назначении наказания верхняя граница санкции в размере 4 лет 4 месяцев лишения свободы при решении вопроса о назначении наказания должна была быть снижена с учётом установленных судом трёх смягчающих вину обстоятельств до 1 года 3 месяцев лишения свободы.

При назначении судом наказания имелись все основания для применения положений ст. 64 УК РФ, однако в приговоре не были приведены мотивы, почему он этого не сделал.

Соответственно, Ж.. не могло быть назначено наказание свыше 1 года 3 месяцев лишения свободы с применением условного осуждения согласно ст. 73 УК РФ, а срок наказания в виде 3-х лет лишения свободы условно был назначен с существенным нарушением уголовного закона.

По указанным основаниям прошу судебную коллегию смягчить назначенное осужденному наказание до 1 года 3 месяцев лишения свободы с применением ст.ст. 64, 73 УК РФ.

руководствуясь ст.ст. 401.2, 401.4 УПК РФ,

прошу судебную коллегию по уголовным делам кассационного суда:

Приговор Левобережного районного суда г. Воронежа от  2017 г. в отношении Ж., 30.04.1984 г.р., отменить;

Уголовное дело и уголовное преследование в отношении Ж., 30.04.1984 г.р., прекратить на основании п. 1) ч. 1 ст. 24 УПК РФ и п. 2) ч. 1 ст. 27 УПК РФ в связи с отсутствием события преступления.